Soborno transnacional y PTEE: cómo responden las empresas y qué papel juega el programa de ética
Un empleado, un contratista o un intermediario de su empresa ofrece un pago a un funcionario de otro país para destrabar un permiso, ganar una licitación o acelerar un trámite aduanero. Aunque la persona jurídica no «quiera» el soborno, la ley colombiana la hace responsable: la Superintendencia de Sociedades puede multarla con hasta 200.000 salarios mínimos e inhabilitarla para contratar con el Estado por 20 años. Y del otro lado, la persona natural que dio u ofreció responde penalmente.
En Estudio Penal Abogados defendemos a empresas y directivos en riesgo penal corporativo. En este artículo explicamos el régimen de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno transnacional de la Ley 1778 de 2016 —con las reformas de la Ley 2195 de 2022—, las sanciones y su graduación, el delito del artículo 433 del Código Penal para las personas naturales, y el lugar exacto que ocupan los Programas de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE) en ese esquema.
¿Por qué responde la empresa? El artículo 2 de la Ley 1778 de 2016
La conducta que genera la responsabilidad administrativa está descrita en el artículo 2 de la Ley 1778 de 2016, modificado por el artículo 19 de la Ley 2195 de 2022:
Artículo 2. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Las personas jurídicas que por medio de uno o varios: (i) empleados, (ii) contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada den, ofrezcan, o prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente: (i) sumas de dinero, (ii) cualquier objeto de valor pecuniario o (iii) otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero realice, omita, o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. Dichas personas serán sancionadas administrativamente en los términos establecidos por esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que haya lugar para el representante legal de la persona jurídica.
Ley 1778 de 2016, art. 2, modificado por la Ley 2195 de 2022, art. 19.
El alcance es amplio por diseño. La conducta puede ejecutarla un empleado, un contratista, un administrador o un asociado — propio o de una subordinada. Las matrices responden cuando una subordinada incurre en la conducta con su consentimiento o tolerancia, y las subordinadas cuando la conducta de la matriz o de otra empresa del grupo se realiza en su beneficio. El régimen se extiende a sucursales de sociedades extranjeras y a empresas con participación estatal. La autoridad competente es la Superintendencia de Sociedades, incluso sobre conductas cometidas en territorio extranjero, si la persona jurídica responsable o beneficiaria está domiciliada en Colombia (Ley 1778 de 2016, arts. 2 y 3).
Y una regla procesal que sorprende a muchas defensas: la investigación administrativa no depende del proceso penal — no hay prejudicialidad en ninguna dirección (Ley 1778 de 2016, art. 4).
Las sanciones: multa, inhabilidad, publicación y pérdida de incentivos
El artículo 5 de la Ley 1778 —modificado por la Ley 2195 de 2022— prevé 4 sanciones que la Superintendencia puede imponer, una o varias, mediante resolución motivada:
- Multa de hasta 200.000 SMLMV, a la que se suma el mayor valor entre el beneficio obtenido o el pretendido. El Superintendente puede ordenar que parte de la multa se destine a implementar o mejorar el programa de transparencia y ética empresarial.
- Inhabilidad para contratar con el Estado colombiano hasta por 20 años, contada desde la ejecutoria de la resolución, conforme al artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
- Publicación del extracto de la decisión en medios de amplia circulación y en la página web de la sancionada, hasta por 1 año y a su costa.
- Prohibición de recibir incentivos o subsidios del Gobierno por 10 años.
La sanción ejecutoriada se inscribe además en el registro mercantil de la persona jurídica, de modo que queda visible en su certificado de existencia y representación legal (Ley 1778 de 2016, art. 5). La facultad sancionatoria caduca en 10 años desde la comisión de la conducta, término que se interrumpe con el pliego de cargos (Ley 1778 de 2016, art. 9).
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El PTEE: dónde pesa de verdad el programa de ética
El Programa de Transparencia y Ética Empresarial no es un formalismo: la ley lo convierte en un factor de graduación de la sanción. El numeral 7 del artículo 7 de la Ley 1778 ordena graduar las sanciones atendiendo, entre otros criterios, a la existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la empresa, conforme al artículo 23 de la misma ley. Otros criterios de la lista le hablan directamente al gobierno corporativo: haber realizado una debida diligencia adecuada antes de una fusión, escisión o adquisición de control en la que esté involucrada la sociedad infractora, y haber puesto los hechos en conocimiento de las autoridades (Ley 1778 de 2016, art. 7, nums. 7, 9 y 10).
El artículo 23 —modificado por la Ley 2195 de 2022— encarga a la Superintendencia de Sociedades promover la adopción de los PTEE y determinar su contenido y las personas jurídicas obligadas, según criterios como el sector, sus riesgos, el monto de activos e ingresos y el número de empleados (Ley 1778 de 2016, art. 23). Esas instrucciones están hoy en el Capítulo XIII de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia, dedicado a los programas de transparencia y ética empresarial.
Tres advertencias que en esta materia son obligadas. Un programa existente pero inejecutado no es un atenuante: el criterio legal exige existencia, ejecución y efectividad. La ley no promete que el programa exonere ni «blinde» — lo valora como criterio de graduación, y esa es exactamente la medida de su utilidad. Y la evaluación de un programa concreto exige revisar la empresa, su sector y sus riesgos: no hay modelo genérico que sirva.
La colaboración: exoneración total o parcial
El artículo 19 de la Ley 1778 —modificado por la Ley 2195 de 2022— permite a la Superintendencia conceder beneficios por colaboración, incluida la exoneración total o parcial de la sanción, a quien ponga la infracción en su conocimiento y colabore con información y pruebas. La exoneración total exige haber informado antes de que se iniciara la actuación administrativa; si la información se entrega después, la exoneración es parcial y no puede superar el 50% (Ley 1778 de 2016, art. 19). La decisión de autodenunciar es de las que definen el caso, y sus tiempos importan tanto como su contenido.
La cara penal: el artículo 433 del Código Penal
La responsabilidad administrativa de la empresa corre sin perjuicio de la responsabilidad penal de las personas naturales. El artículo 30 de la Ley 1778 fijó el texto vigente del delito de soborno transnacional:
Artículo 433. Soborno transnacional. El que dé, prometa u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Ley 599 de 2000, art. 433, modificado por la Ley 1778 de 2016, art. 30.
Además, la Ley 1778 endureció la inhabilidad para contratar del literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993: cubre a las personas naturales condenadas por delitos contra la administración pública y a las personas jurídicas declaradas responsables administrativamente por soborno transnacional, opera preventivamente incluso mientras se decide la impugnación de la condena, se extiende a las sociedades de las que esas personas sean administradores o socios controlantes —salvo las anónimas abiertas—, y dura 20 años (Ley 1778 de 2016, art. 31).
¿Qué hacer si su empresa opera con el exterior o recibe una investigación?
Conductas generales que corresponden en cualquier caso. Identificar los puntos de contacto con servidores públicos extranjeros —aduanas, permisos, licitaciones, intermediarios locales— porque ahí se concentra el riesgo del artículo 2. Documentar la debida diligencia sobre contratistas e intermediarios: la conducta de un contratista compromete a la empresa. Ejecutar el PTEE de verdad —capacitaciones, auditorías, canal de denuncias con seguimiento— y conservar la evidencia de esa ejecución, que es lo que el artículo 7 valora. Ante un pliego de cargos, usar los 30 días hábiles de descargos con pruebas. Y si aparece un hecho interno con apariencia de soborno, evaluar con abogados, y con los tiempos del artículo 19 a la vista, la conveniencia de la autodenuncia: programe una consulta.
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Preguntas frecuentes sobre soborno transnacional y PTEE
¿Qué es el soborno transnacional?
Es dar, ofrecer o prometer a un servidor público extranjero dinero o cualquier beneficio a cambio de que realice, omita o retarde un acto de sus funciones, en relación con un negocio o transacción internacional. Genera responsabilidad administrativa para la empresa (Ley 1778 de 2016) y responsabilidad penal para la persona natural (art. 433 del Código Penal, con prisión de 9 a 15 años).
¿Qué sanciones puede recibir una empresa por soborno transnacional?
Multa de hasta 200.000 SMLMV más el mayor valor entre el beneficio obtenido o pretendido; inhabilidad para contratar con el Estado colombiano hasta por 20 años; publicación del extracto de la sanción hasta por 1 año; y prohibición de recibir incentivos o subsidios del Gobierno por 10 años (art. 5 de la Ley 1778 de 2016). La sanción se inscribe en el registro mercantil.
¿La empresa responde por lo que haga un contratista o intermediario?
Sí. El artículo 2 de la Ley 1778 de 2016 incluye expresamente las conductas realizadas por medio de empleados, contratistas, administradores o asociados, propios o de una subordinada. Las matrices responden por las subordinadas cuando hay consentimiento o tolerancia, y las subordinadas por conductas del grupo realizadas en su beneficio.
¿Tener un PTEE reduce la sanción?
La existencia, ejecución y efectividad de los programas de transparencia y ética empresarial es uno de los criterios legales de graduación de la sanción (art. 7, num. 7, de la Ley 1778 de 2016). La ley no garantiza exoneración: valora programas que operan de verdad, no documentos archivados.
¿Qué empresas están obligadas a tener PTEE?
Las que determine la Superintendencia de Sociedades conforme al artículo 23 de la Ley 1778 de 2016, según criterios como el sector, sus riesgos, el monto de activos e ingresos y el número de empleados. Las instrucciones están en el Capítulo XIII de la Circular Básica Jurídica de esa Superintendencia.
¿La empresa puede obtener exoneración si autodenuncia?
Sí. El artículo 19 de la Ley 1778 de 2016 permite la exoneración total cuando la empresa informa la infracción antes de que se inicie la actuación administrativa y colabora con información y pruebas. Si la información se entrega después, la exoneración es parcial y no puede superar el 50% de la sanción.
¿La investigación de la Superintendencia depende del proceso penal?
No. El artículo 4 de la Ley 1778 de 2016 establece que la actuación administrativa no depende ni está condicionada a la iniciación o al resultado de otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. La empresa puede ser sancionada administrativamente con independencia de la suerte del proceso penal contra las personas naturales.
Carlos Fernando Alarcón González
Abogado penalista de la Universidad Externado de Colombia, con Maestría en Derecho Penal Económico (UNIR) y Especialización en Derecho Penal de la Universidad del Rosario.
Cuenta con más de 15 años de experiencia en el litigio de alta complejidad. Antes de fundar Estudio Penal, se desempeñó durante más de una década en la firma Jaime Granados Peña & Asociados, donde lideró como Jefe de Litigios Complejos la defensa de casos de trascendencia nacional.
Su práctica actual se centra en la defensa de directivos y empresas, anticipando escenarios de riesgo y ejecutando estrategias técnicas en delitos contra la administración pública y el patrimonio.