Responsabilidad penal de la junta directiva: normas, coautoría, pena y qué hacer

La citación a formulación de imputación puede llegarle a usted como miembro de junta directiva, a un socio, al representante legal o a otro directivo de la compañía. El fiscal convoca a todos los que figuran en un acta de junta directiva y sostiene que el acuerdo para delinquir se formó ahí, en esa votación. La pregunta es si aprobar una decisión societaria equivale, por sí sola, al acuerdo común que exige la coautoría.

La respuesta de la Corte Suprema es que no. En Estudio Penal Abogados este es uno de los frentes más frecuentes de la defensa corporativa —la del miembro de junta investigado, la de la sociedad y la de sus administradores—, y aquí encontrará qué normas gobiernan el asunto, qué exige la Corte que la Fiscalía precise frente a cada miembro, dónde está la frontera con el concierto para delinquir, qué pena está en juego y qué hacer cuando la citación ya llegó.

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¿Qué problema resuelve la individualización de la responsabilidad en un órgano colegiado?

Una junta directiva decide por votación: varias personas forman una voluntad única que se atribuye al órgano y, a través de él, a la sociedad. El problema penal aparece cuando esa decisión es el punto de partida de un delito y la acusación se construye sobre el órgano en bloque, no sobre cada persona.

El derecho penal colombiano no admite ese atajo. La responsabilidad es personal y se afirma sobre la conducta de un individuo, no sobre su pertenencia a un cuerpo. La coautoría —la figura que la Fiscalía suele invocar aquí— exige acuerdo común, división del trabajo y un aporte con peso propio, y cada uno de esos elementos hay que probarlo respecto de cada procesado.

Sin esa individualización ocurren dos daños. El procesado no sabe de qué defenderse: si la acusación dice que «la junta aprobó», no le está diciendo qué hizo él. Y se rompe la congruencia, es decir, la correspondencia que debe existir entre los hechos por los que se acusa y los hechos por los que se condena.

Las normas que sostienen la figura: artículos 29, 30 y 25 del Código Penal

La coautoría no está en un tipo penal, sino en la parte general del Código Penal. El artículo 29 de la Ley 599 de 2000 define quién es autor y en qué condiciones varias personas responden como coautores.

Artículo 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

Tres exigencias saltan del texto, y son las que la defensa discute: acuerdo común, división del trabajo criminal e importancia del aporte. Las tres son acumulativas y ninguna se satisface diciendo que el procesado integraba el órgano que tomó la decisión.

El inciso tercero es el que suele citarse frente a directivos: la llamada actuación en nombre de otro. Permite responsabilizar a quien actúa como miembro u órgano de representación de una persona jurídica cuando las calidades especiales del tipo penal están en la entidad y no en él. Es una regla de imputación de calidades, no una que traslade automáticamente la conducta del órgano a cada uno de sus integrantes.

Junto al artículo 29 operan otros dos. El artículo 30 distingue a los partícipes —determinador y cómplice— y contiene la figura del interviniente: quien concurre a un delito de sujeto activo calificado sin tener la calidad exigida en el tipo, con rebaja de una cuarta parte de la pena. Y el artículo 25 regula la responsabilidad por omisión de quien tiene el deber jurídico de impedir un resultado, con posiciones de garantía cuyo listado, por disposición expresa del parágrafo, solo opera frente a delitos contra la vida y la integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexuales.

¿Qué ha establecido la Corte Suprema sobre la responsabilidad penal de la junta directiva?

La subregla se enuncia en una línea: la responsabilidad penal del miembro de un órgano colegiado no se infiere de la pertenencia al órgano ni del sentido de su voto. Estos son sus tres tramos.

1. Acordar una decisión societaria no es acordar un delito

Al resolver una impugnación especial contra la condena de cuatro funcionarios de un establecimiento público municipal —entre ellos, integrantes de su junta directiva— por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la Sala reprochó que el tribunal diera por probado el acuerdo común con el solo hecho de la aprobación en junta. La Corte revocó la condena y ordenó cancelar las órdenes de captura: es una absolución (CSJ SP159-2024, 7 de febrero de 2024, M. P. Gerardo Barbosa Castillo).

«Por ejemplo, el Tribunal señaló que los condenados actuaron como coautores –«impropios»-. Para referirse a la existencia del acuerdo común, se limitó a decir que ello sucedió cuando, al interior de la Junta Directiva, aprobaron la compra del predio. Frente a este tema se presenta una notoria confusión, pues una cosa es que los integrantes de una junta se pongan de acuerdo para tomar una decisión y otra muy diferente que hayan acordado cometer un delito.»

Son dos acuerdos distintos y el segundo hay que demostrarlo aparte. La Sala añadió qué faltaba.

«Al respecto, era necesario sustentar la conclusión de que estos integrantes de la Junta Directiva (los que fueron acusados), se pusieron de acuerdo para trasgredir el ordenamiento jurídico, en los términos del artículo 410 del Código Penal.»

La Sala reprochó también que no se analizara la naturaleza del órgano ni sus funciones contractuales, decisivo allí porque la junta la integraban servidores públicos y representantes de organizaciones privadas.

«Así, resultaba imperioso analizar la calidad en que intervinieron los miembros de la Junta Directiva en los procesos de contratación estatal, a efectos de establecer la calidad en la que podrían ser llamados a responder penalmente.»

El alcance de esta decisión tiene un límite que hay que declarar: se dictó sobre la junta directiva de un establecimiento público y sobre un delito de sujeto activo calificado, el del artículo 410 del Código Penal, que solo comete un servidor público por razón de sus funciones. La distinción entre el acuerdo para decidir y el acuerdo para delinquir no depende de esa particularidad, pero el caso no es precedente sobre juntas de sociedades comerciales privadas. Para ese terreno hay que ir al punto 3.

2. La acusación debe precisar cinco extremos frente a cada procesado

La misma providencia recogió qué debe contener la acusación cuando se imputa coautoría en delitos de sujeto activo calificado. No es una lista de buenas prácticas: es el estándar cuyo incumplimiento sostuvo la revocatoria de la condena (CSJ SP159-2024, 7 de febrero de 2024).

«Frente a la coautoría, debe precisarse: (i) cuál fue el delito o delitos cometidos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (ii) la participación de cada imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; (iii) la forma cómo fueron divididas las funciones; (iv) la conducta realizada por cada persona en particular; (iv) la trascendencia del aporte realizado por cada imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del delito; etcétera.»

Reiterando CSJ SP2772-2018, 11 jul. 2018, decisión dictada bajo la Ley 600 de 2000.

Traducido al escenario de una junta: no basta con enumerar a los asistentes. Hay que decir qué hizo cada uno, cómo se repartieron las tareas y qué peso tuvo su aporte. La expresión «más que enunciados genéricos» describe lo que ocurre en la mayoría de las imputaciones colectivas: un relato único, idéntico para todos, del que no se extrae la conducta individual de nadie.

La exigencia se conecta con el texto legal. El numeral 2 del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal impone en la imputación una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, y el artículo 336 condiciona la acusación a que pueda afirmarse, con probabilidad de verdad, que la conducta existió y que el imputado es su autor o partícipe. Ninguna de las dos se cumple con una narración en plural.

3. La responsabilidad se afirma sobre actos materiales, no sobre la silla en la mesa

El puente al ámbito societario privado está en una decisión sobre la junta directiva de una sociedad anónima de inversiones, procesada por urbanización ilegal y estafa masa agravada. La Sala no casó la sentencia, pero dejó dicho sobre qué se sostiene el juicio de responsabilidad de un miembro de junta (CSJ SP5560-2019, 12 de diciembre de 2019, M. P. Eyder Patiño Cabrera).

«Ese razonado señalamiento indica que el juicio de responsabilidad permanece incólume porque, con independencia de que [el procesado] hiciera parte de la junta directiva en un lapso determinado […], lo verdaderamente importante es que ejecutó actos materiales que determinaron el perjuicio patrimonial de las víctimas.»

Lo que hace responder no es figurar en el libro de actas: es haber ejecutado actos materiales con incidencia en el daño. Allí la Sala destacó actividades verificables —promover proyectos que nunca se construyeron, atender la sala de ventas, firmar promesas de compraventa—. Para el directivo que no ejecutó nada equivalente, ese mismo razonamiento es el argumento de descargo.

En esa decisión la Sala también rechazó un cargo por incongruencia: la Fiscalía acusó al procesado como coautor por representación, como miembro de la junta, y el tribunal lo condenó como autor material de estafa.

«De las anteriores reflexiones surge incuestionable que el planteamiento del demandante no encaja en alguno de los supuestos que determinan la vulneración al principio de congruencia, porque si bien la Fiscalía acusó a [el procesado] en calidad de coautor por representación, como miembro de la Junta Directiva de la [sociedad], mientras que el Tribunal lo condenó como autor material del delito de estafa, ello no traduce alteración fáctica ni jurídica de la acusación, ni comporta afectación de las garantías del procesado, en la medida que el artículo 29 del Código Penal consagra idéntico tratamiento punitivo para ambas categorías.»

La incongruencia, entonces, no se juega en la etiqueta jurídica sino en los hechos. Si el sustrato fáctico de la acusación se mantiene, el cambio de rótulo no anula nada. Lo que sí puede anular, como muestra el caso del punto 1, es que los hechos nunca se hayan individualizado.

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¿Responde la sociedad o responden las personas que la dirigen?

En Colombia la persona jurídica no comete delitos. La Sala lo dijo al resolver la casación de quien presidía una entidad bancaria, condenado por peculado por apropiación; la Corte no casó el fallo. Es un pronunciamiento único sobre este punto entre las decisiones aquí analizadas, dictado bajo la Ley 600 de 2000, pero lo que se le toma es dogmática de la responsabilidad, que no depende del código procesal aplicable (CSJ, Sala de Casación Penal, 13 de marzo de 2013, rad. 39339, M. P. Luis Guillermo Salazar Otero).

«[…] las personas jurídicas no pueden realizar ‘conductas’ con relevancia jurídico-penal, por carecer de voluntad propia, y por ende pasible de culpabilidad, que es sólo predicable, como se sabe, de las personas naturales. Esta clase de propuestas no hacen cosa distinta que intentar confundir la estructura organizacional de la persona jurídica, con los individuos que a su nombre y en su representación toman las decisiones vinculantes, que son, en consecuencia, quienes están llamados a responder, entre otros, al derecho penal.»

De ahí se sigue que sostener que «respondía la empresa» no es una defensa, porque en el proceso penal la empresa no es la acusada. Tampoco sirve el razonamiento inverso, el de que si la empresa no responde entonces responden todos sus directivos. Responden los individuos que tomaron las decisiones vinculantes, y quiénes fueron es lo que la acusación debe demostrar persona por persona.

Coautoría, concierto para delinquir e interviniente: dónde está la frontera

La Fiscalía suele moverse entre varias calificaciones frente a un cuerpo colegiado, y la diferencia entre ellas cambia la estrategia y la pena. La primera frontera es entre coautoría y concierto para delinquir: en ambas hay un acuerdo de voluntades, pero el objeto y la duración de ese acuerdo son distintos (CSJ SP2772-2018, 11 de julio de 2018, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa, decisión dictada bajo la Ley 600 de 2000 en la que la Corte no casó la condena).

«En efecto, tanto en la coautoría material como en el concierto para delinquir media un acuerdo de voluntades entre varias personas, pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno o varios delitos determinados (Coautoría propia: Todos realizan íntegramente las exigencias del tipo. O Coautoría impropia: Hay división de trabajo entre quienes intervienen, con un control compartido o condominio de las acciones), en el segundo se orienta a la realización de punibles indeterminados, aunque puedan ser determinables.»

Que un órgano societario se reúna periódicamente y decida por votación no lo convierte en una organización con vocación de permanencia orientada a delitos indeterminados. Y el concierto es un delito autónomo, que concurre con los demás.

La segunda frontera es la del interviniente del inciso final del artículo 30. Cuando el delito exige una calidad especial —ser servidor público, en el caso del artículo 410— quien concurre sin tenerla responde con la pena rebajada en una cuarta parte. Esto importa en juntas mixtas, donde conviven servidores públicos y representantes de organizaciones privadas: no todos los asistentes tienen la misma posición frente al tipo penal, y por eso la Sala exige analizar en qué calidad intervino cada quien.

¿Cuánto arriesga un miembro de junta directiva?

La pena depende del delito imputado, no de la condición de directivo. En el caso ancla era el del artículo 410 del Código Penal, que castiga al servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite un contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, o lo celebre o liquide sin verificar su cumplimiento.

Con las penas vigentes tiene prisión de 64 a 216 meses —de 5 años y 4 meses a 18 años—, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses. Sobre ese marco operan las reglas de dosificación y las rebajas.

Dos ajustes cambian el resultado. Si el procesado es interviniente, porque carece de la calidad especial del tipo, la pena se rebaja en una cuarta parte. Si su intervención fue de complicidad y no de coautoría —contribución accesoria, sin dominio del hecho—, el artículo 30 prevé una disminución de una sexta parte a la mitad.

¿Qué hacer si lo investigan a usted, a un socio o a un directivo de su empresa?

Primero, no confunda la defensa de la sociedad con la del investigado. Los abogados corporativos, los auditores y el área de cumplimiento trabajan para la persona jurídica. Usted y cada directivo citado necesitan defensa propia desde el primer momento, porque los intereses pueden separarse justo cuando haya que decir quién decidió qué.

Segundo, reconstruya su propia intervención antes de hablar. Qué información le fue presentada, quién la presentó, qué estudios técnicos existían, qué preguntó usted, qué funciones tenía el órgano y cuáles no. La Corte exige que se establezca la incidencia concreta del aporte de cada persona: esa es la materia con la que se construye la defensa y la que se pierde con el paso del tiempo.

Tercero, exija individualización desde la audiencia de imputación. Si el relato del fiscal habla de «la junta» y nunca de usted, ese es el momento de decirlo, no el del alegato final. Una imputación genérica que no se cuestiona a tiempo condiciona todo lo que viene después. Si ya tiene fecha de audiencia, programe una consulta antes de asistir.

Cuarto, revise la calidad en que se le imputa. Coautor, determinador, cómplice o interviniente no son sinónimos, y en delitos de sujeto activo calificado esa calidad condiciona la tipicidad y la pena.

Quinto, actúe antes de rendir cualquier versión. Lo que un directivo dice en una entrevista con la compañía, en una auditoría interna o en una diligencia puede terminar siendo prueba. Si a usted, a un socio o a un directivo de su compañía le informaron que existe una noticia criminal que involucra decisiones de junta, contáctenos aquí antes de la primera declaración.

Sobre qué debe hacer un director frente a una decisión que considera irregular —dejar constancia, abstenerse, renunciar—, el marco es societario: el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995 regulan los deberes de los administradores. Ninguna de las decisiones penales citadas aquí se pronuncia sobre el efecto penal de esas actuaciones, y no se le atribuye a la Corte Suprema una posición que no ha fijado.

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Preguntas frecuentes sobre la responsabilidad penal de la junta directiva