Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor: artículo 230A, pena y defensa

Usted se separó y el otro padre se llevó al niño a otra ciudad o a otro país sin avisarle, o es usted quien viajó con su hijo y ahora lo denuncian por secuestro. En Colombia esa situación tiene un tipo penal propio, el ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad del artículo 230A del Código Penal, con prisión de 1 a 3 años. Pero el delito no se configura cada vez que un padre se lleva a un hijo: la Corte Suprema de Justicia exige que el padre despojado tuviera la custodia y cuidado personal, y ha dicho que la patria potestad, por sí sola, no basta.

En Estudio Penal Abogados defendemos a personas investigadas, atendemos citaciones a imputación, llevamos casación e impugnación especial ante la Corte Suprema y representamos víctimas. En este artículo explicamos qué exige el artículo 230A, cuál es su pena, por qué se distingue del secuestro y qué fijó la Sala de Casación Penal en la sentencia que absolvió a una madre acusada de llevarse a su hijo fuera del país.

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¿Qué es el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad?

Es el delito que comete el padre que arrebata, sustrae, retiene u oculta a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad, con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal. Está en el artículo 230A del Código Penal, dentro de los delitos contra la familia, y fue adicionado por la Ley 890 de 2004.

El tipo nació para sacar del secuestro las disputas entre padres por los hijos. La Sala de Casación Penal recogió la exposición de motivos de la Ley 890 de 2004, según la cual se creaba un delito autónomo para castigar al padre que priva al otro de la custodia, porque esas conductas, al calificarse equivocadamente como secuestros, afectaban gravemente a la familia y congestionaban las unidades de fiscalía dedicadas a ese delito.

Es un delito de conducta alternativa —basta uno de los cuatro verbos— y de sujeto activo y pasivo calificados: solo puede cometerlo un padre con patria potestad, y solo puede ser víctima el padre que tiene la custodia y cuidado personal. Es pluriofensivo: protege la familia como núcleo de la sociedad y el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella.

Texto vigente del artículo 230A del Código Penal

Artículo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ley 599 de 2000, art. 230A, adicionado por el artículo 7 de la Ley 890 de 2004.

Los elementos del artículo 230A según la Corte Suprema

La Sala de Casación Penal solo se ha ocupado de fondo de este tipo penal en una sentencia de casación de 2020, y esa decisión fija los límites del delito. Una madre fue condenada en segunda instancia a 12 meses de prisión por llevarse a su hijo a otro país sin permiso del padre y mantenerlo allí varios años; el juzgado la había absuelto. La Corte revocó la condena y confirmó la absolución, porque no se probó que el padre tuviera la custodia y cuidado personal del niño, sino solo la patria potestad (CSJ SP1670-2020, 24 jun. 2020, rad. 53969, M.P. Gerson Chaverra Castro). Es la única providencia de la Sala sobre el asunto central de este artículo, y por eso se presenta como lo que es: una decisión que fijó el límite del tipo al absolver, no una línea reiterada.

1. Sujeto activo: un padre que ejerce la patria potestad

Solo puede cometer el delito quien tiene la calidad de padre y ejerce la patria potestad sobre el hijo. Un abuelo, un tío o un tercero que retenga al niño no comete este delito, sino, según el caso, secuestro u otro tipo.

«Exige sujeto activo calificado: solo quien tiene la calidad de padre y ejerce la patria potestad, puede privar al otro de la custodia y cuidado personal.»

2. Conducta alternativa: arrebatar, sustraer, retener u ocultar

El tipo describe cuatro verbos y cualquiera de ellos consuma la conducta. Retener al hijo después de un periodo de visitas, ocultar su paradero o sacarlo del lugar donde vive con el otro padre son formas distintas de la misma conducta.

«El delito es de conducta alternativa: arrebatar, sustraer, retener u ocultar. Para su ejecución, basta la realización de cualquiera de los verbos rectores que la describen.»

3. Sujeto pasivo: el padre que tiene la custodia y cuidado personal, no solo la patria potestad

Este es el elemento que decidió el caso y el que separa el delito de un conflicto de familia. La Corte distinguió la patria potestad —el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados— de la custodia y cuidado personal, que es la responsabilidad de crianza diaria. Solo el padre que tiene esta última puede ser privado de ella.

«De manera que, para que se estructure el tipo penal en comento se requiere que el padre tenga la custodia y cuidado personal del hijo menor, bien porque la misma se ejerza en conjunción con el otro progenitor, ora, porque se materialice por uno de ellos en solitario. Entendiendo estos conceptos –custodia y cuidado personal- como el rol de protección, crianza, educación, conducción, formación en valores, orientación, disciplina y corrección que el padre brinda al hijo en el diario vivir.»

La consecuencia es que el delito no existe cuando el padre que se dice despojado no tenía la custodia, sea porque renunció a ella o porque una decisión administrativa o judicial se la asignó al otro.

«Por lo tanto, no existe el delito en cuestión, cuando el padre que alega haber sido arrebatado del derecho, no tiene la custodia y cuidado personal del hijo, bien porque haya renunciado a ella en favor del otro, o no la posea en virtud de decisión administrativa o judicial.»

Para el lector esto significa que la pregunta central en cualquier denuncia por el artículo 230A es documental: quién tenía la custodia en el momento de los hechos, según la conciliación ante el defensor de familia, la decisión del comisario de familia o la sentencia del juez de familia. Si la custodia era compartida, cualquiera de los dos padres puede cometer el delito contra el otro.

4. Incumplir el régimen de visitas no es este delito

La Corte fue expresa en que obstaculizar las visitas del otro padre, por censurable que sea, no encaja en el artículo 230A, porque las visitas son un derecho distinto de la custodia y cuidado personal.

«Ahora bien, el padre que impide u obstaculiza el régimen de visitas, que es distinto a la custodia y el cuidado personal, fijado por convenio o regulado por el juez de familia a falta de acuerdo entre los padres, no incurre en el tipo penal descrito en el artículo 230A del Estatuto Punitivo.»

La Sala apoyó esa conclusión en la sentencia de constitucionalidad de la Corte Constitucional sobre el artículo 230A, que citó en extenso. Esa decisión se explica en la sección siguiente, porque es control de constitucionalidad y no precedente de la Sala Penal.

5. Tipo subjetivo: solo dolo, con la finalidad de privar al otro de la custodia

La conducta debe ejecutarse con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal. No hay modalidad culposa: un retraso involuntario en la devolución del niño no es delito.

«Finalmente, es una conducta esencialmente dolosa que no admite la modalidad culposa.»

La consumación, en cambio, no exige que la privación sea definitiva. La Corte anotó que basta privar del derecho al otro padre para que la conducta se entienda ejecutada, porque el tipo dice que se incurre en ella «por ese solo hecho».

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Lo que dijo la Corte Constitucional sobre el artículo 230A

La Corte Constitucional, en control de constitucionalidad, declaró exequible el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adicionó el artículo 230A al Código Penal, frente al cargo de que discriminaba al padre con régimen de visitas por no protegerlo penalmente (Corte Constitucional, C-239 de 2014, 9 abr. 2014). Esta es una decisión de otra Corte y con otra función: define si la norma es válida frente a la Constitución, no cómo se aplica en un proceso penal concreto.

La regla de la decisión fue que dar distinta protección penal al padre que tiene la custodia y cuidado del hijo y al padre a quien corresponde el régimen de visitas no implica una discriminación injustificada ni desconoce el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella. La razón es la que después recogió la Sala Penal:

«Y no puede equipararse porque el niño vive la mayor parte del tiempo con el padre que tiene la custodia y el cuidado, que en vista de esta circunstancia, en rigor no lo puede arrebatar, ni sustraer, ni retener, ni ocultar.»

La Corte Constitucional añadió que irrespetar el régimen de visitas es una conducta nociva para el niño y su familia, pero que frente a ella procede la acción de tutela como mecanismo de protección, y que la criminalización es la última ratio: para tipificar una conducta se requiere que no existan medios de control menos gravosos. Ese es el fundamento por el cual el incumplimiento de visitas no es delito.

¿Cuántos años de prisión tiene el ejercicio arbitrario de la custodia?

El artículo 230A fija prisión de 1 a 3 años y multa de 1 a 16 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Suspensión condicional y prisión domiciliaria: el orden del examen

El primer filtro es el artículo 68A del Código Penal, que excluye la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y cualquier otro beneficio judicial o administrativo cuando la persona fue condenada por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, o cuando la condena es por alguno de los delitos que el artículo enumera. El ejercicio arbitrario de la custodia no está en esa lista, así que la exclusión solo opera por el antecedente doloso reciente.

Superado ese filtro, el marco del artículo 230A permite examinar las dos figuras: la prisión domiciliaria del artículo 38B exige que la pena mínima prevista en la ley sea de 8 años o menos, y aquí es de 1 año; la suspensión condicional del artículo 63 exige una pena impuesta que no exceda de 4 años, y el máximo del tipo es de 3. Los demás requisitos de cada figura —arraigo, caución, reparación— se examinan en cada caso.

El delito no está en el listado de conductas querellables del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal, de modo que la Fiscalía puede investigar de oficio. Con todo, la Corte destacó que la finalidad de la custodia es el interés superior del niño, y que la decisión sobre quién la tiene corresponde primero a los padres y, a falta de acuerdo, al comisario de familia con homologación del juez de familia. El proceso penal no reemplaza esa definición.

Diferencias entre el ejercicio arbitrario de la custodia y el secuestro

Antes de la Ley 890 de 2004, el padre que se llevaba a un hijo podía ser procesado por secuestro simple del artículo 168, cuya pena vigente es de 192 a 360 meses de prisión. El artículo 230A desplazó esa calificación cuando el autor es un padre con patria potestad y la finalidad es privar al otro de la custodia. La diferencia de pena entre los dos tipos —de 1 a 3 años frente a 16 a 30 años— muestra el peso de la calificación jurídica.

Criterio	Ejercicio arbitrario de la custodia (art. 230A)	Secuestro simple (art. 168)
Sujeto activo	Padre que ejerce la patria potestad	Cualquier persona
Sujeto pasivo	El padre con custodia y cuidado personal; el niño como titular del derecho a la familia	La persona privada de la libertad
Finalidad	Privar al otro padre de la custodia y cuidado personal	Propósitos distintos a los del secuestro extorsivo
Pena	Prisión de 1 a 3 años y multa de 1 a 16 SMLMV	Prisión de 192 a 360 meses y multa de 800 a 1.500 SMLMV

Casos reales: cómo ha resuelto la Corte Suprema el artículo 230A

Madre que se llevó a su hijo fuera del país (CSJ SP1670-2020, rad. 53969, M.P. Gerson Chaverra Castro). Una madre viajó con su hijo a otro país sin autorización del padre y permaneció allí varios años. El juzgado la absolvió; el tribunal revocó y la condenó a 12 meses de prisión. En casación, la Corte no casó por el cargo de la demanda, pero revocó la condena y confirmó la absolución por una razón distinta: la prueba indicaba que la custodia del niño la ejercían la madre y la abuela materna, el propio padre declaró que no la había reclamado, y no se acreditó que él tuviera la custodia y cuidado personal. La duda sobre ese elemento del tipo se resolvió a favor de la procesada.

Este caso ilustra los dos elementos que decide la Corte: la custodia se prueba con la decisión administrativa o judicial que la fijó, y la patria potestad del denunciante no reemplaza esa prueba.

¿Qué hacer si lo denuncian o si el otro padre se llevó a su hijo?

Si usted es el padre denunciado, reúna los documentos que muestran cómo estaba regulada la custodia cuando ocurrieron los hechos: acta de conciliación ante el defensor de familia, decisión del comisario de familia, sentencia del juez de familia o, si no hubo ninguna, la prueba de con quién vivía el niño. Ese es el elemento que la Corte examina primero. Antes de rendir entrevista o interrogatorio, consulte con un abogado penalista.

Si usted es el padre al que le arrebataron, retuvieron u ocultaron al hijo, acuda al comisario o defensor de familia para que se fije o restablezca la custodia y, si el niño fue sacado del país, active los mecanismos de restitución internacional. La denuncia penal por el artículo 230A procede cuando usted tenía la custodia y cuidado personal; si lo que se incumple es el régimen de visitas, la vía que señaló la Corte es la tutela y la jurisdicción de familia.

En los dos escenarios la definición temprana de la vía correcta evita que un conflicto de familia se convierta en un proceso penal por secuestro o, al revés, que una sustracción real quede sin respuesta. Si necesita orientación, contáctenos aquí.

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Preguntas frecuentes sobre el ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor