Ilicitud sustancial: por qué se anulan sanciones disciplinarias

Usted es servidor público, interventor o contratista con funciones públicas y recibió un fallo disciplinario. La decisión describe la conducta, cita la norma y dosifica la sanción. Pero hay una pregunta que la autoridad debía responder antes de sancionar: ¿esa conducta afectó de manera sustancial el deber funcional? Cuando esa pregunta no se responde, o se responde mal, la sanción puede anularse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En Estudio Penal Abogados defendemos a servidores públicos, directivos y particulares con funciones públicas en procesos disciplinarios, y llevamos el control judicial de sanciones ante los tribunales administrativos y el Consejo de Estado. En este artículo explicamos qué es la ilicitud sustancial según el Código General Disciplinario, qué exige el Consejo de Estado para tenerla por demostrada y en qué casos su ausencia ha llevado a anular sanciones. Contamos con defensa técnica en procesos disciplinarios para invocar esta garantía a tiempo.

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¿Qué es la ilicitud sustancial en derecho disciplinario?

La ilicitud sustancial es el filtro que separa la falta disciplinaria sancionable del simple incumplimiento formal. La conducta del disciplinable es ilícita cuando afecta sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna. Así lo dispone el artículo 9 del Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019, modificado por la Ley 2094 de 2021).

El derecho disciplinario no sanciona cualquier desviación del manual de funciones. Sanciona la conducta que afecta el correcto funcionamiento del Estado y los principios de la función pública. Sin esa afectación sustancial, no hay falta que reprochar, aunque la conducta encaje en la descripción de una falta.

Este elemento integra la estructura de la responsabilidad disciplinaria junto con la tipicidad y la culpabilidad. La autoridad debe probar los tres. Si uno falta, no puede declararse la responsabilidad, y el fallo que lo omite queda expuesto al control judicial.

¿Qué norma consagra la ilicitud sustancial?

Para los hechos ocurridos desde el 29 de marzo de 2022 rige el Código General Disciplinario. Su artículo 9, con el texto que le dio la Ley 2094 de 2021, dispone:

Artículo 9. Ilicitud sustancial. La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna.

Ley 1952 de 2019, art. 9, modificado por la Ley 2094 de 2021, art. 2.

Para los hechos anteriores a esa fecha aplica el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, hoy derogada, que preveía la misma exigencia: la falta era antijurídica cuando afectaba el deber funcional sin justificación alguna. Por eso la jurisprudencia construida bajo la Ley 734 conserva su valor para explicar este elemento: la subregla es la misma en los dos códigos, aunque el texto vigente añadió el adverbio «sustancialmente».

La justificación a la que se refiere la norma remite a las causales de exclusión de responsabilidad del artículo 31 del CGD, entre ellas la fuerza mayor, el caso fortuito, el estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado y la orden legítima de autoridad competente.

Lo que el Consejo de Estado tiene asentado sobre la ilicitud sustancial

1. La ilicitud sustancial exige afectación injustificada del deber funcional, no un daño material

El control judicial de las sanciones disciplinarias corresponde a la Sección Segunda del Consejo de Estado. Esa Sección tiene definido que este elemento no exige un resultado dañino verificable en el plano material (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 22 may. 2026, rad. 70001-23-33-000-2025-00007-01 (0363-2026), C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera):

«para que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública»

Reiterando Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, rad. 25000-23-42-000-2013-06021-01 (3003-17), C.P. William Hernández Gómez; en el mismo sentido, Subsección A, 16 abr. 2026, rad. 73001-23-33-000-2019-00356-01 (4940-2022), C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves, y Subsección A, 30 abr. 2020, rad. 20001-23-33-000-2014-00011-02 (0852-18), C.P. William Hernández Gómez.

En esa misma decisión de 2026, la Sala explicó que la verificación de la ilicitud sustancial exige dos análisis complementarios. Uno deontológico, «referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo». Otro axiológico, relativo a la observancia de los principios de la función pública. La autoridad disciplinaria debe recorrer los dos: identificar el deber concreto infringido y explicar qué principio de la función pública resultó comprometido.

La Subsección A lo ha dicho con una fórmula equivalente: a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, en materia disciplinaria «solo basta acreditar que con la conducta reprochada se afectó injustificadamente el ejercicio de la función que constitucional y legalmente le fue asignada al servidor público y, junto con ella, la buena marcha de la administración» (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 16 abr. 2026, rad. 73001-23-33-000-2019-00356-01 (4940-2022), C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves).

Para el lector, esto significa dos cosas. La primera: defenderse alegando que «no hubo daño» no basta, porque la jurisprudencia no exige un daño material. La segunda: la autoridad tampoco queda liberada de su carga, porque debe demostrar que la conducta comprometió el deber funcional y los principios de la función pública, y debe motivarlo en el fallo.

2. Sin ilicitud sustancial demostrada, la sanción se anula

La segunda línea es la que le interesa al sancionado: cuando la autoridad disciplinaria no examina o no demuestra la ilicitud sustancial, la jurisdicción contencioso administrativa declara la nulidad de la sanción. La Sección Segunda lo ha señalado al exigir que la acción u omisión (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 8 may. 2025, rad. 05001-23-33-000-2016-01187-01 (6174-2023), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar):

«conlleve una verdadera afectación de la función pública encomendada al disciplinado, lo que significa que si la ilicitud sustancial no fue “sustancial” no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria»

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 24 feb. 2022, rad. 25000-23-42-000-2015-06418-01 (3377-2019), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, y Subsección B, 27 jun. 2024, rad. 25000-23-42-000-2017-01985-01 (1248-2023), C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

En el caso de 2025, la entidad sancionó a un servidor con amonestación escrita. El Consejo de Estado confirmó la nulidad de los fallos disciplinarios porque la autoridad declaró la responsabilidad sin examinar la ilicitud sustancial, es decir, sin explicar por qué la conducta afectó el deber funcional sin justificación. Esa omisión vulneró el debido proceso del sancionado.

En la decisión de 27 de junio de 2024, la Subsección B confirmó la sentencia que anuló la destitución de un servidor, al reiterar que solo puede adscribirse responsabilidad disciplinaria cuando se demuestre que la acción u omisión afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución y la ley, lo que no ocurrió en ese asunto.

Estas decisiones muestran el alcance del control judicial: el juez administrativo no revisa solo la forma del proceso. Examina si cada elemento de la responsabilidad quedó probado, y anula el acto sancionatorio cuando la ilicitud sustancial no lo está.

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¿Qué efecto tiene la falta de ilicitud sustancial sobre la sanción?

El efecto es la nulidad del acto sancionatorio y el restablecimiento del derecho. En la sentencia de 24 de febrero de 2022, el Consejo de Estado anuló las resoluciones que habían impuesto a un servidor una suspensión e inhabilidad especial, porque la falta reprochada no guardaba relación con las funciones de su empleo y, por tanto, el elemento de la ilicitud sustancial no se configuró.

El restablecimiento ordenado en esa decisión incluyó el pago indexado de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar durante la sanción y la desanotación de la sanción en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI). Es decir: la anulación no es una declaración simbólica. Borra la sanción del registro y repara sus efectos económicos.

¿En qué se diferencia la ilicitud sustancial de la antijuridicidad penal?

La antijuridicidad penal exige la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado: el patrimonio, la vida, la administración pública. La ilicitud sustancial disciplinaria no funciona así. El referente no es un bien jurídico sino el deber funcional: el conjunto de obligaciones que la Constitución, la ley y el reglamento imponen a quien ejerce función pública.

De esa diferencia se siguen consecuencias concretas. En lo penal, la ausencia de resultado dañoso puede excluir o degradar la responsabilidad. En lo disciplinario, la jurisprudencia citada descarta que la ausencia de daño material excluya por sí sola la falta. Y a la inversa: en lo disciplinario, una conducta ajena al deber funcional del cargo no es sancionable aunque parezca reprochable, como lo resolvió el Consejo de Estado en la sentencia de 24 de febrero de 2022.

La misma persona puede enfrentar al tiempo un proceso penal y uno disciplinario por los mismos hechos, porque cada régimen protege algo distinto. Por eso la defensa debe construirse en los dos frentes con categorías propias de cada uno.

Casos reales: cómo ha resuelto el Consejo de Estado la ilicitud sustancial

Divulgación de información de un proceso contractual. Un miembro de la fuerza pública contactó a oferentes de un proceso de contratación, les comunicó el estado de la evaluación y les remitió la resolución de adjudicación antes de su notificación formal. Alegó que la información era pública en el SECOP II y que no hubo afectación. El Consejo de Estado confirmó la sentencia que negó las pretensiones: la ausencia de resultado lesivo concreto es irrelevante, porque el deber de reserva infringido y los principios de igualdad, imparcialidad y transparencia de la contratación quedaron comprometidos (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 22 may. 2026, rad. 70001-23-33-000-2025-00007-01 (0363-2026), C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera).

Falta ajena a las funciones del empleo. Una entidad estatal sancionó con suspensión e inhabilidad especial a un servidor por hechos relacionados con una labor de supervisión que no correspondía a la naturaleza de las funciones de su empleo. El Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia, anuló las resoluciones sancionatorias y ordenó pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir: sin relación entre la conducta y el deber funcional propio, no hay ilicitud sustancial (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 24 feb. 2022, rad. 25000-23-42-000-2015-06418-01 (3377-2019), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas).

Responsabilidad declarada sin examinar la ilicitud. Una entidad ambiental del orden regional impuso a uno de sus servidores una amonestación escrita. El fallo disciplinario analizó la culpabilidad, pero no se detuvo en el examen de la ilicitud sustancial ni explicó por qué se afectó el deber funcional sin justificación. El Consejo de Estado confirmó la nulidad de los fallos sancionatorios por vulneración del debido proceso (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 8 may. 2025, rad. 05001-23-33-000-2016-01187-01 (6174-2023), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar).

¿Qué hacer si lo sancionaron o lo investigan disciplinariamente?

Si el proceso disciplinario está en curso, la discusión sobre la ilicitud sustancial se plantea desde los descargos y los alegatos: exigir que la autoridad identifique el deber funcional concreto presuntamente infringido, que explique la afectación sustancial y que descarte las causales de exclusión del artículo 31 del CGD.

1. Revise el pliego de cargos y el fallo: verifique si la autoridad motivó la ilicitud sustancial como elemento autónomo, separado de la tipicidad y de la culpabilidad.
2. Conserve y aporte la prueba del contexto funcional: manual de funciones, actos de asignación, órdenes recibidas y comunicaciones que muestren cuál era su deber concreto.
3. Si existió una justificación —orden legítima, cumplimiento de un deber de mayor importancia, fuerza mayor—, plantéela expresamente y pida su valoración.
4. Si la sanción quedó en firme, la vía es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, donde el juez examina de fondo todos los elementos de la responsabilidad.

Cada una de esas actuaciones tiene términos y requisitos propios. Si usted, su empresa o un integrante de su familia enfrenta un proceso disciplinario o una sanción en firme, programe una consulta confidencial para evaluar el caso.

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Preguntas frecuentes sobre la ilicitud sustancial