Omisión del agente retenedor en Colombia: artículo 402, pena y defensa penal

Usted es representante legal de una empresa. La compañía recaudó IVA o practicó retención en la fuente, pero no consignó esos dineros a la DIAN dentro del plazo. Dos meses después del vencimiento, ese incumplimiento dejó de ser un problema tributario y se convirtió en un delito. La omisión del agente retenedor o recaudador es una conducta que el Código Penal castiga con prisión de cuatro a nueve años.

En este artículo, Estudio Penal Abogados explica qué es exactamente este delito, cuáles son sus elementos según la Corte Suprema de Justicia, cuál es la pena vigente, cómo funciona la extinción de la acción penal por pago y qué defensas han prosperado —y cuáles no— ante la Sala de Casación Penal.

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¿Qué es el delito de omisión del agente retenedor o recaudador?

La omisión del agente retenedor o recaudador sanciona penalmente a quien, estando obligado a consignar al Estado dineros de terceros que recaudó —IVA, impuesto nacional al consumo o retención en la fuente—, no lo hace dentro del plazo legal. No se trata de evadir impuestos propios. Se trata de retener dinero ajeno que ya pertenece al fisco y no entregarlo.

El bien jurídico protegido es la administración pública. El Estado delega en ciertos particulares la función de recaudar tributos en su nombre. Por eso la Corte Suprema entiende que el agente retenedor, aunque sea un particular, actúa como servidor público en sentido funcional.

«Es un tipo penal con sujeto activo calificado, pues solo lo puede cometer el agente retenedor o autorretenedor en la fuente, o el responsable de recaudar el impuesto sobre las ventas. Aunque es un particular, actúa como servidor público (con las consecuencias legales que esto implica), comoquiera que, así sea de manera transitoria, ejerce una función pública ligada al recaudo de impuestos en favor del Estado.»

CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945, M.P. Myriam Ávila Roldán

Esa equiparación —que el artículo 20 del Código Penal respalda al incluir entre los servidores públicos a los particulares con funciones públicas transitorias— no es un detalle académico. Tiene dos consecuencias que golpean al investigado: el término de prescripción se aumenta en la mitad (artículo 83) y la restricción de subrogados del artículo 68A entra en juego, porque se trata de un delito del Título XV, «Delitos contra la Administración Pública».

También es un tipo penal en blanco: para saber quién es retenedor, qué sumas debe consignar y en qué plazos, hay que acudir al Estatuto Tributario y a las normas que fije el Gobierno Nacional. El Código Penal no define esos conceptos; los toma de la normativa tributaria.

Texto vigente del artículo 402 del Código Penal

Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

Ley 599 de 2000, art. 402, modificado por el art. 339 de la Ley 1819 de 2016. Texto vigente.

Los incisos segundo y tercero extienden la misma sanción a dos supuestos más: al responsable del IVA o del impuesto nacional al consumo que no consigne lo recaudado en el mismo plazo de dos meses, y a quien omita la obligación de cobrar y recaudar esos impuestos estando obligado a ello. El inciso tercero cierra el círculo en el mundo empresarial: tratándose de sociedades, responden las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

La reforma de 2016 actualizó el tope de la multa y amplió el tipo para incluir el impuesto nacional al consumo. A los hechos anteriores a esa ley se les aplica el texto vigente al momento de la conducta, que tenía un tope de multa distinto. En un proceso por periodos antiguos, esa precisión puede cambiar la cifra de la sanción pecuniaria.

Los cuatro elementos del delito según la Corte Suprema de Justicia

La Sala de Casación Penal ha sistematizado los elementos de este delito de manera uniforme. La providencia más completa y reciente es CSJ SP019-2026, rad. 65945, que los expone antes de resolver el caso concreto.

1. Sujeto activo calificado: quién puede ser condenado

No cualquier persona comete este delito. Solo lo comete quien tiene la calidad de agente retenedor, autorretenedor, responsable del IVA o del impuesto nacional al consumo, o recaudador de tasas y contribuciones públicas. En la práctica empresarial, eso recae sobre el representante legal, que es la persona natural encargada del cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad.

Acreditar quién ejercía esa función en cada periodo imputado es una de las líneas de defensa más productivas. La representación legal de una empresa cambia, y la imputación suele abarcar años. En el caso resuelto por CSJ SP3429-2024, 11 dic. 2024, rad. 57858, la defensa demostró que en dos de los tres periodos acusados la representante legal ya era otra persona, y el Tribunal Superior de Pereira lo aceptó expresamente. La condena se mantuvo únicamente por el periodo en el que ella sí suscribió y presentó la declaración.

2. Conducta omisiva: no consignar dentro del plazo de dos meses

El verbo rector es no consignar. El delito se configura cuando, vencido el plazo de dos meses contado desde la fecha fijada por el Gobierno Nacional para presentar y pagar la declaración, el responsable no ha trasladado las sumas al fisco.

«El comportamiento omisivo del agente retenedor adquiere relevancia jurídico penal cuando se cumplen los referidos dos (2) meses.»

CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945

Antes de que venza ese plazo el incumplimiento es un asunto tributario-administrativo. Después, nace la responsabilidad penal. La Corte lo califica como delito de conducta instantánea y de resultado, por la ausencia de ingreso del dinero público a las arcas del Estado. CSJ SP019-2026, rad. 65945, reiterando CSJ SP1419-2024, rad. 56508.

Esa naturaleza instantánea explica un efecto práctico decisivo: cada periodo tributario no consignado es un delito independiente. Cuando se incumple en varios periodos, la Fiscalía imputa en concurso homogéneo y sucesivo, y cada periodo tiene su propia fecha de consumación y su propio término de prescripción.

3. Elemento normativo: la obligación tributaria debe estar probada

Para condenar hay que acreditar que el procesado tenía efectivamente la obligación de recaudar y consignar: que existía la actividad económica que generaba el tributo, que el implicado era el responsable durante el periodo cuestionado y que la suma declarada no fue consignada. Sobre la prueba documental, la declaración tributaria aportada en copia por la DIAN no pierde valor por no estar autenticada:

«La prueba documental cuyo valor probatorio fue atacado por la defensa goza de plena validez pues, a pesar de ser una copia, goza de presunción de autenticidad, dada su naturaleza de documento público.»

CSJ SP3429-2024, 11 dic. 2024, rad. 57858, M.P. Hugo Quintero Bernate

Otra defensa que se ensaya con frecuencia es que la DIAN no notificó personalmente los oficios persuasivos previos a la denuncia. La Corte Suprema cerró ese debate en dos frentes. Primero, sostuvo que ese requerimiento administrativo no es un requisito de procedibilidad de la acción penal:

«…surge improcedente pretender traer tal disposición de carácter tributario al procedimiento penal y, menos aún, para implementar un requisito de procedibilidad que la Ley 906 de 2004 no contempló para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.»

CSJ SP1593-2025, 4 jun. 2025, rad. 65557, M.P. Gerson Chaverra Castro

Segundo, recordó que rige la libertad probatoria: exigir un medio de prueba exclusivo para acreditar la notificación equivaldría a crear una tarifa legal que el legislador no dispuso. En ese caso, el testimonio del funcionario de la DIAN y los sellos de correo certificado bastaron. CSJ SP1593-2025, rad. 65557.

4. Tipicidad subjetiva: solo se responde por dolo

Este delito no admite la modalidad culposa. El dolo se manifiesta en el conocimiento de la obligación de consignar y en la voluntad de omitir ese acto.

«En lo que respecta a la tipicidad subjetiva de la conducta, este delito únicamente admite la modalidad dolosa, en los términos del artículo 22 del Código Penal. Se manifiesta en el conocimiento sobre la obligación de consignar las sumas por concepto de retención en la fuente o de impuesto sobre las ventas y, la voluntad de omitir dicho acto al que el agente está obligado.»

CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945

No hay que demostrar ánimo de lucro. Por eso la alegación de dificultades económicas, por sí sola, no excluye el dolo: si el responsable conocía la obligación y decidió no pagar, el elemento subjetivo se satisface. Distinto es que el agente pierda materialmente la disponibilidad del dinero por un hecho ajeno a su voluntad; en CSJ SP1593-2025, rad. 65557 la Sala admitió que en esa hipótesis la omisión no sería intencionada.

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¿Cuántos años de prisión tiene el delito de omisión del agente retenedor?

El artículo 402 del Código Penal, en su versión vigente, contempla dos penas principales:

• Prisión de 48 a 108 meses, es decir, entre cuatro y nueve años. En los casos que la Corte Suprema resolvió entre 2024 y 2026, las condenas se fijaron en el extremo mínimo de 48 meses (CSJ SP3429-2024, rad. 57858; CSJ SP1593-2025, rad. 65557; CSJ SP2580-2025, rad. 70143). La excepción fue CSJ SP1863-2025, rad. 68612, donde la pena quedó en 51 meses y 2 días.
• Multa equivalente al doble de lo no consignado, sin superar 1.020.000 UVT. Al ser proporcional a la deuda, es la sanción que más varía entre un caso y otro.

El artículo 402 no prevé la inhabilitación como pena principal. Se impone como pena accesoria, porque toda pena de prisión conlleva la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la prisión (artículo 52 del Código Penal). Así se hizo en todas las condenas revisadas.

Subrogados penales: qué prohíbe y qué permite el artículo 68A

El artículo 68A del Código Penal —modificado por la Ley 1709 de 2014 y, en su inciso segundo, por la Ley 2356 de 2024— excluye la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión para quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública. El artículo 402 está en el Título XV, de modo que la prohibición aplica. En CSJ SP1593-2025, rad. 65557 y en CSJ SP1863-2025, rad. 68612 ambos subrogados fueron negados por esa razón.

Pero la prohibición tiene puertas abiertas que conviene conocer, porque el propio artículo 68A las señala:

• Sustitución de la ejecución de la pena por los numerales 2 a 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004: mayor de 65 años, enfermedad grave, madre o padre cabeza de familia, o gestación y posparto. El inciso final del artículo 68A excluye expresamente estos eventos de la prohibición.
• Libertad condicional del artículo 64 y el mecanismo del artículo 38G, ambos salvados por el parágrafo 1.º del artículo 68A.
• Mujeres cabeza de familia que cumplan los requisitos de la Ley 2292 de 2023, según el parágrafo 3.º adicionado por el artículo 19 de esa ley.

La primera de esas vías fue la que decidió CSJ SP1863-2025. La Corte casó parcialmente la sentencia y concedió la prisión domiciliaria a una condenada de 86 años, a quien las instancias se la habían negado por razones formales:

«…si el condenado registra más de 65 años puede aspirar a que se le otorgue la prisión domiciliaria, en sustitución de la que debe cumplir en sitio de reclusión oficial, así se trate de un delito de los que reseña el articulo 68 A del C.P., en principio, vedado para la concesión de este sustituto.»

CSJ SP1863-2025, 10 sep. 2025, rad. 68612, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán

La Corte añadió dos precisiones decisivas: la concesión exige acreditar, además de la edad, la modalidad del delito y la personalidad del procesado; y el juez de conocimiento sí puede resolver el punto en la sentencia, sin remitirlo al juez de ejecución de penas.

Prescripción de la acción penal: un término más largo de lo que parece

El artículo 83 del Código Penal —modificado por el artículo 8 de la Ley 2098 de 2021— dispone que el término de prescripción se aumenta en la mitad cuando la conducta la realiza un servidor público o quien obre como agente retenedor o recaudador. Como la pena máxima del artículo 402 es de 108 meses (nueve años), el término asciende a trece años y seis meses, contados desde la consumación en cada periodo tributario.

A eso se suma una regla especial que el artículo 70 de la Ley 2277 de 2022 introdujo en el artículo 83: para los delitos de los artículos 402, 434A y 434B, la prescripción se suspende mientras esté vigente un acuerdo de pago suscrito con la administración tributaria, sin que esa suspensión supere cinco años contados desde la firma del acuerdo. No es un plazo renovable: es un tope único. En el escenario más extenso, el término total puede acercarse a los dieciocho años y medio.

Con la formulación de la imputación el término se interrumpe (artículo 86 del Código Penal) y empieza a correr de nuevo por la mitad del señalado en el artículo 83, sin ser inferior a cinco años ni superior a diez. Para este delito, ese segundo tramo es de seis años y nueve meses.

La extinción de la acción penal por pago: la salida más importante

El parágrafo del artículo 402 contiene la herramienta más poderosa de este delito: si se extingue la obligación tributaria por pago o compensación —capital más los intereses previstos en el Estatuto Tributario—, el proceso penal termina mediante resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento, según la etapa.

Esa salida se refuerza con el numeral 6 del artículo 82 del Código Penal, que consagra el pago como causal de extinción de la acción penal. La Sala la ha aplicado incluso antes de calificar la demanda de casación, cuando la DIAN certifica que la obligación fue cancelada. CSJ SP019-2026, rad. 65945, citando CSJ AP5322-2021, rad. 60265, y CSJ AP818-2025, rad. 65132. Lo que sí exige la Corte es prueba del pago total:

«…la jurisprudencia de la Sala ha considerado que la prueba idónea para demostrar el pago total del recaudo adeudado con sus intereses es el certificado de paz y salvo que expide la DIAN. Pero esto no excluye la posibilidad de acreditar el pago con otras evidencias, que permitan al fallador determinar que el responsable canceló al Estado el total de las obligaciones por impuestos e intereses generados por la mora.»

CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945, reiterando CSJ SP1091-2015, rad. 37415, y CSJ SP2948-2024, rad. 59250

Hay un detalle procesal que decide casos y que CSJ SP019-2026 deja expuesto: los documentos que acreditan el pago deben incorporarse en el momento procesal oportuno. Los soportes allegados después de cerrada la práctica probatoria no fueron valorados.

¿La prescripción del cobro coactivo de la DIAN termina el proceso penal?

No. Y esta es probablemente la confusión más costosa en esta materia. El Estatuto Tributario fija en cinco años la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones fiscales (artículo 817). Cuando ese plazo transcurre, la DIAN pierde la facultad de perseguir la deuda por la vía ejecutiva. Muchos investigados concluyen que, si ya no hay deuda cobrable, tampoco hay delito.

La Corte Suprema ha rechazado ese razonamiento de forma expresa. Se trata de dos acciones que corren en planos distintos:

«…el impacto en el bien jurídico que se afecta con el accionar, ninguna relación guarda con el fenómeno jurídico de la prescripción. Más aún, confunde los términos de la prescripción de la acción de cobro coactivo administrativa o judicial que como facultad exorbitante ostenta la DIAN frente a las acreencias fiscales de las que es titular […] con la prescripción de la acción penal derivada en general de los delitos y que se encuentra regulada en los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000.»

CSJ AP3166-2019, 5 ago. 2019, rad. 53823, M.P. Patricia Salazar Cuéllar

La Sala remató la idea con una fórmula que conviene recordar: «siendo acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su regulación». El delito se consumó cuando venció el plazo de los dos meses sin consignación, y ese hecho no desaparece porque la administración pierda después su facultad de cobro.

La lectura útil para la defensa es la contraria: lo que termina el proceso penal es el pago o la compensación efectivos del capital con sus intereses. La estrategia rentable pasa por el paz y salvo, no por la prescripción administrativa.

Casos reales: cómo ha resuelto la Corte Suprema este delito entre 2024 y 2026

Cinco providencias recientes de la Sala de Casación Penal muestran dónde se gana y dónde se pierde este delito.

Absolución por pago acreditado en el curso del proceso — SP019-2026

La DIAN denunció a la representante legal de una sociedad comercial por no consignar retención en la fuente e IVA en veintiún periodos entre 2006 y 2011. El juzgado de conocimiento la absolvió. El Tribunal Superior de Bogotá revocó esa absolución y la condenó por primera vez, pero solo por un periodo: la retención en la fuente de septiembre de 2006, el único cuyo comprobante de pago no aparecía en el expediente.

La Corte Suprema, al resolver la impugnación especial, revocó la condena del Tribunal y confirmó la absolución de primera instancia. El razonamiento fue probatorio: la representante de la víctima —la DIAN— expuso dos veces en el juicio el estado de cuentas y en ninguna de ellas reportó ese periodo como adeudado. Si la propia entidad no lo reconocía como pendiente, la conclusión obligada era que estaba saldado.

La Sala aclaró que no acudiría a declarar la extinción de la acción penal por pago, como sí ha hecho en otras oportunidades, porque el objeto de la impugnación especial era verificar la corrección jurídica del fallo condenatorio. Y, resuelto eso, se abstuvo de pronunciarse sobre el alcance de la prescripción del cobro coactivo que la DIAN había declarado respecto de otras obligaciones, por carecer de incidencia en la decisión. CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945, M.P. Myriam Ávila Roldán.

Prisión domiciliaria por edad avanzada — SP1863-2025

Una representante legal de 86 años fue condenada a 51 meses y 2 días de prisión por no consignar IVA en varios periodos. Las instancias se negaron a estudiar de fondo la prisión domiciliaria porque, en su criterio, la defensa no había formulado la solicitud de manera adecuada. La Corte casó parcialmente el fallo y concedió el sustituto, con perspectiva etaria y de género. Es la decisión que mejor demuestra que la prohibición del artículo 68A no es absoluta. CSJ SP1863-2025, 10 sep. 2025, rad. 68612, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán.

Condenas confirmadas: qué argumentos no prosperaron

Tres providencias marcan los límites de la defensa. En CSJ SP3429-2024, rad. 57858, la Corte confirmó la condena de la representante legal de una empresa importadora a 48 meses de prisión, tras descartar que la declaración tributaria aportada en copia careciera de valor probatorio. En CSJ SP1593-2025, rad. 65557, confirmó la condena del representante legal de una precooperativa y rechazó la tesis de que la falta de notificación personal de los oficios persuasivos impidiera adelantar el proceso.

En CSJ SP2580-2025, 10 dic. 2025, rad. 70143, M.P. José Joaquín Urbano Martínez, la defensa del propietario de un pequeño establecimiento de comercio invocó el principio de insignificancia: la deuda por dos periodos de 2012 era de unos trescientos mil pesos. La Corte confirmó la condena y descartó el argumento:

«…la valoración conjunta del monto adeudado, la persistencia del incumplimiento y la ausencia de justificación alguna evidencia que la omisión reviste una entidad lesiva suficiente para el derecho penal. […] Por ello, no resulta procedente aplicar el principio de significancia en el presente caso.»

CSJ SP2580-2025, 10 dic. 2025, rad. 70143

La Sala subrayó un dato que ningún defendido debería ignorar: el procesado pudo extinguir la acción penal pagando —el monto era menor que la caución que se le fijó— y no lo hizo. Esa persistencia se leyó como confirmación del dolo.

¿Qué hacer si lo investigan por omisión del agente retenedor?

Si la DIAN presentó denuncia penal en su contra o si ya fue citado a audiencia de imputación, el margen de maniobra depende de la rapidez con que actúe. Estos son los pasos que recomendamos.

1. No declare ni acepte cargos sin asesoría. La aceptación de cargos genera descuentos punitivos, pero cierra puertas que en este delito suelen ser más valiosas. Contáctenos aquí antes de cualquier diligencia.
2. Pida a la DIAN el estado de cuenta con capital e intereses. El pago total extingue la acción penal. Es la salida más limpia y la que mejor protege el patrimonio y la reputación de la empresa y de su directivo.
3. Evalúe el acuerdo de pago o la compensación con saldos a favor. El acuerdo suspende además el término de prescripción hasta por cinco años, de modo que su firma tiene efectos penales que deben calcularse antes, no después.
4. Incorpore la prueba del pago en el momento procesal oportuno. Los comprobantes allegados fuera de la práctica probatoria no se valoran, y ese punto ha decidido casos ante la Corte.
5. Revise periodo por periodo quién era el responsable tributario y si la conducta prescribió. Los cambios de representación legal pueden desmontar parte de la imputación, como ocurrió en CSJ SP3429-2024, rad. 57858. Y, al tratarse de un concurso de conductas instantáneas, cada periodo tiene su propia fecha de consumación: algunos pueden estar prescritos aunque otros no.
6. Analice desde el inicio los sustitutos por edad o salud. Si concurren los supuestos de los numerales 2 a 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, deben plantearse con prueba sumaria en la audiencia del artículo 447, no después. Programe una consulta con Estudio Penal Abogados.

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Preguntas frecuentes sobre la omisión del agente retenedor