Omisión del agente retenedor en Colombia: artículo 402, pena y defensa penal
Si usted es representante legal de una empresa y no consignó a la DIAN los valores recaudados por IVA o retención en la fuente dentro de los plazos legales, puede estar ante un delito penal. La omisión del agente retenedor o recaudador no es una infracción tributaria menor: es un crimen que la Corte Suprema de Justicia ha condenado con hasta nueve años de prisión.
En Estudio Penal Abogados explicamos en este artículo qué es exactamente este delito, cuáles son sus elementos según la jurisprudencia vigente, qué pena contempla el Código Penal y qué opciones de defensa existen, incluida la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago de la obligación tributaria.
¿Qué es el delito de omisión del agente retenedor o recaudador?
La omisión del agente retenedor o recaudador es un delito que sanciona penalmente a quien, estando obligado a consignar al Estado dineros de terceros que recaudó —como el IVA o la retención en la fuente—, no lo hace dentro del plazo legal. No se trata de evadir impuestos propios, sino de retener dineros ajenos que pertenecen al fisco y no entregarlos.
El bien jurídico protegido es la administración pública. El Estado delega en ciertos particulares —empresas y sus representantes legales— la función de recaudar tributos en su nombre. Cuando esa persona recibe los dineros pero no los transfiere al Estado en los tiempos establecidos, comete un acto de omisión que tiene consecuencias penales.
Se trata de un tipo penal con sujeto activo calificado: solo lo puede cometer el agente retenedor, el autorretenedor, el responsable del IVA o del impuesto nacional al consumo, y el recaudador de tasas o contribuciones públicas. Aunque estos agentes son particulares, la Corte Suprema ha señalado que actúan como servidores públicos en sentido funcional, porque ejercen transitoriamente una función pública ligada al recaudo de impuestos en favor del Estado. CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945; CSJ AP5708-2016, rad. 47449.
También es un tipo penal en blanco: para saber quién es retenedor, cuáles sumas debe consignar y en qué plazos, hay que acudir al Estatuto Tributario y a las normas que fije el Gobierno Nacional. El Código Penal no define esos conceptos; los toma de la normativa tributaria.
Texto vigente del artículo 402 del Código Penal
Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración.
El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto sobre las ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
Ley 599 de 2000, art. 402. Modificado por el art. 339 de la Ley 1819 de 2016.
La reforma de 2016 actualizó las cuantías de la multa y amplió el tipo para incluir el impuesto nacional al consumo. La pena base —48 a 108 meses— ya incorpora el ajuste punitivo y es la que se aplica a los hechos ocurridos desde la entrada en vigor de esa ley.
Los cuatro elementos del delito según la Corte Suprema de Justicia
La Sala de Casación Penal ha sistematizado los elementos constitutivos del delito en numerosas providencias. A continuación se explica cada uno con base en la jurisprudencia más reciente.
1. Sujeto activo calificado: el agente retenedor o recaudador
No cualquier persona puede cometer este delito. Solo lo comete quien tiene la calidad de agente retenedor, autorretenedor, responsable del IVA o del impuesto nacional al consumo, o recaudador de contribuciones públicas. En la práctica, esto recae casi siempre sobre el representante legal de la empresa, quien es la persona natural encargada del cumplimiento de las obligaciones tributarias de la entidad.
La Corte ha señalado que este agente, aunque es un particular, actúa transitoriamente como servidor público al ejercer una función de recaudo en favor del Estado. El artículo 20 del Código Penal confirma este punto al incluir expresamente entre los servidores públicos —para todos los efectos de la ley penal— a quienes administran recursos del artículo 338 de la Constitución y a los particulares que ejercen funciones públicas de manera transitoria. Esta equiparación tiene consecuencias prácticas directas: el término de prescripción se incrementa en la mitad (artículo 83 CP) y la restricción de subrogados del artículo 68A puede aplicarse por tratarse de un delito contra la administración pública.
«Es un tipo penal con sujeto activo calificado, pues solo lo puede cometer el agente retenedor o autorretenedor en la fuente, o el responsable de recaudar el impuesto sobre las ventas. Aunque es un particular, actúa como servidor público, comoquiera que, así sea de manera transitoria, ejerce una función pública ligada al recaudo de impuestos en favor del Estado.»
CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945.
Un aspecto crítico que la jurisprudencia ha precisado es la necesidad de acreditar que la persona investigada era efectivamente el representante legal —y por tanto el responsable tributario— durante los períodos objeto de imputación. En varios casos analizados por la Corte, la defensa logró demostrar que el acusado ya no ejercía esa función durante algunos de los períodos acusados, lo que condujo a la absolución parcial por esos lapsos. CSJ SP3429-2024, 11 dic. 2024, rad. 57858.
2. Conducta omisiva: la no consignación dentro del plazo
El verbo rector es no consignar. La conducta punible se configura cuando, vencido el plazo de dos meses contados desde la fecha fijada por el Gobierno Nacional para presentar y pagar la declaración, el responsable no ha trasladado las sumas al fisco.
Este plazo de dos meses es una condición objetiva de punibilidad: antes de que se cumpla, el incumplimiento es un asunto tributario-administrativo; una vez transcurrido, nace la responsabilidad penal. La Corte ha insistido en que el delito se consuma en ese momento específico:
«El comportamiento omisivo del agente retenedor adquiere relevancia jurídico penal cuando se cumplen los referidos dos (2) meses. Por ende, tal como lo tiene establecido la Sala, es un delito de conducta instantánea —que se consuma en un único momento— y de resultado —con consecuencia o efecto material— ante la ausencia de ingreso del dinero público a las arcas del Estado.»
CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945; CSJ SP, 11 nov. 2013, rad. 33.468; CSJ SP1419-2024, rad. 56508.
Que sea de conducta instantánea tiene importancia práctica: cada período tributario no consignado constituye un delito independiente. Cuando se incumple en varios períodos consecutivos, la Fiscalía suele formular la imputación en concurso homogéneo y sucesivo, lo que puede incidir en la dosificación punitiva final.
3. Elemento normativo: la obligación tributaria preexistente
Para que exista delito, debe acreditarse que el procesado tenía efectivamente la obligación de recaudar y consignar. Esto exige probar: (i) que existía la actividad económica que generaba el tributo, (ii) que el implicado era el responsable de cumplir esa obligación durante el período cuestionado, y (iii) que la suma declarada no fue consignada.
La jurisprudencia ha reiterado que la Fiscalía debe demostrar con prueba suficiente cada uno de estos elementos. En casos donde la entidad recaudadora —DIAN— no acreditó debidamente la existencia y cuantía de la obligación, o no notificó al responsable de los requerimientos persuasivos, los jueces han absuelto. CSJ SP1593-2025, 4 jun. 2025, rad. 65557; CSJ SP2580-2025, 10 dic. 2025, rad. 70143.
4. Tipicidad subjetiva: dolo
Este delito solo admite la modalidad dolosa. No existe la forma culposa. El dolo se manifiesta en el conocimiento de la obligación de consignar y en la voluntad de omitir ese acto. No es necesario demostrar un propósito de enriquecimiento ilícito: basta con que el responsable supiera que debía consignar y no lo hiciera.
«En lo que respecta a la tipicidad subjetiva de la conducta, este delito únicamente admite la modalidad dolosa, en los términos del artículo 22 del Código Penal. Se manifiesta en el conocimiento sobre la obligación de consignar las sumas por concepto de retención en la fuente o de impuesto sobre las ventas y, la voluntad de omitir dicho acto al que el agente está obligado.»
CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945.
La defensa suele argumentar dificultades económicas de la empresa para justificar el incumplimiento. Sin embargo, la Corte ha señalado que la mera crisis financiera no excluye el dolo: si el responsable conocía la obligación y no pagó, el elemento subjetivo se satisface. Distinto es si se acredita un error invencible sobre la existencia o alcance de la obligación, lo que sí podría excluir la responsabilidad.
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¿Cuántos años de prisión tiene el delito de omisión del agente retenedor?
El artículo 402 del Código Penal, en su versión vigente modificada por la Ley 1819 de 2016, contempla las siguientes sanciones:
- Prisión: de 48 a 108 meses (entre 4 y 9 años). En todos los casos resueltos por la Corte Suprema entre 2024 y 2026 que revisamos, las condenas se impusieron en el extremo mínimo: 48 meses.
- Multa: equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere 1.020.000 UVT. El valor varía según el monto adeudado en cada caso.
- Inhabilitación: para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena de prisión.
En cuanto a los subrogados penales, el artículo 68A del Código Penal —modificado por la Ley 1474 de 2011 y la Ley 1944 de 2018— excluye la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión para quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública. Dado que el artículo 402 está ubicado en el Título XV del Código Penal («Delitos contra la Administración Pública»), en principio aplica esta restricción.
Sin embargo, este punto ha generado debate en la jurisprudencia de los tribunales. Algunos fallos de segunda instancia han señalado que la omisión del agente retenedor no es un acto de corrupción en sentido estricto —a diferencia del cohecho o la concusión—, y que esa distinción puede justificar excepciones a la prohibición del artículo 68A. El debate no está cerrado a nivel de Corte Suprema.
Con independencia de lo anterior, el artículo 68A contempla varias excepciones que sí pueden aplicarse en este delito. El parágrafo 1 excluye expresamente la libertad condicional del artículo 64 CP y el mecanismo del artículo 38G CP. El parágrafo 3, adicionado por el artículo 19 de la Ley 2292 de 2023, excluye también a las mujeres cabeza de familia que cumplan los requisitos de esa ley. Adicionalmente, los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 (detención en lugar de residencia por enfermedad grave, avanzada edad, discapacidad, entre otros) no están bloqueados por el artículo 68A, por disposición expresa de este.
La Corte Suprema confirmó en 2025 que la negativa a estudiar la prisión domiciliaria por razones de edad avanzada o estado de salud puede constituir causal de casación si las instancias no examinaron la solicitud de fondo cuando fue debidamente planteada. CSJ SP1863-2025, 10 sep. 2025, rad. 68612.
Prescripción de la acción penal: término incrementado
Un aspecto que suele sorprender a los imputados es la duración real del término de prescripción. El artículo 83 del Código Penal —modificado por la Ley 2098 de 2021— dispone que cuando la conducta la realiza un servidor público o quienes obren como agentes retenedores o recaudadores, el término se incrementa en la mitad. Para el artículo 402, cuya pena máxima es de 108 meses (9 años), el término de prescripción asciende a 13 años y 6 meses, contados desde la consumación del delito en cada período tributario.
A esto se suma una regla especial prevista en el propio artículo 83 para los delitos de los artículos 402, 434A y 434B del Código Penal: la prescripción se suspende mientras esté vigente un acuerdo de pago suscrito con la DIAN sobre las obligaciones investigadas, hasta por un máximo de cinco años adicionales. Una vez se declare el cumplimiento o el incumplimiento del acuerdo, se reanuda el conteo. Esto significa que, en la práctica, la prescripción efectiva puede superar los dieciocho años en casos donde se celebran acuerdos de pago sucesivos.
La extinción de la acción penal por pago: la salida más importante
El parágrafo del artículo 402 establece una salida que muchos responsables desconocen: si se paga la totalidad de la obligación tributaria —incluidos los intereses previstos en el Estatuto Tributario—, el proceso penal puede terminarse mediante resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento, según la etapa en que se encuentre la actuación.
Esta figura tiene una característica fundamental: puede activarse en cualquier etapa del proceso, incluso durante el recurso de impugnación especial ante la Corte Suprema. La jurisprudencia ha sido clara al respecto:
«Para acceder al beneficio de la extinción de la acción penal por pago total de la obligación tributaria, es necesario aportar la prueba demostrativa de su cancelación. La prueba idónea para demostrar el pago total del recaudo adeudado con sus intereses es el certificado de paz y salvo que expide la DIAN. Pero esto no excluye la posibilidad de acreditar el pago con otras evidencias, que permitan al fallador determinar que el responsable canceló al Estado el total de las obligaciones por impuestos e intereses generados por la mora.»
CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945; CSJ SP1091-2015, rad. 37415; CSJ SP2948-2024, rad. 59250.
El instrumento idóneo para demostrar el pago es el paz y salvo expedido por la DIAN. Sin embargo, la Corte ha admitido que otros documentos probatorios —como extractos de pago, recibos oficiales o comunicaciones de la DIAN reconociendo el pago— también pueden ser suficientes. El punto central es que el juez pueda verificar que la deuda quedó completamente saldada, incluidos los intereses moratorios.
Adicionalmente, el numeral 6 del artículo 82 del Código Penal establece que la acción penal se extingue por el pago en los casos previstos en la ley, lo que refuerza esta salida incluso por vía de casación. CSJ SP019-2026, rad. 65945; CSJ AP5322-2021, rad. 60265.
Error frecuente: la prescripción tributaria no extingue el proceso penal
Uno de los argumentos defensivos más comunes —y más equivocados— es sostener que si la DIAN ya no puede cobrar la deuda por la vía administrativa, el proceso penal también debe terminar. La confusión surge porque el Estatuto Tributario (arts. 634 y 638) establece que la acción de cobro coactivo prescribe en cinco años contados desde la fecha en que la obligación se hizo exigible. Cuando transcurre ese plazo, la DIAN pierde la facultad de perseguir la deuda por la vía ejecutiva.
Sin embargo, la prescripción tributaria y la prescripción de la acción penal son fenómenos completamente independientes. La Corte Suprema abordó este punto directamente en el caso SP019-2026, donde la primera instancia absolvió precisamente con ese argumento: el Grupo Interno de Trabajo de Normalización de Saldos de la DIAN había declarado prescrita la acción de cobro coactivo sobre las obligaciones acusadas. El Tribunal de Bogotá revocó esa absolución y la Corte lo respaldó:
«Aunque en el proceso se acreditó que el Grupo Interno de Trabajo de Normalización de Saldos de la DIAN declaró prescrita la acción de cobro coactivo de las obligaciones fiscales a cargo de la empresa representada por la acusada, esto no desvirtúa ningún elemento del tipo penal. Su estructura no contiene la demostración del pago del impuesto con sus respectivos intereses, incluso por fuera del calendario tributario.»
CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945 (razonamiento del Tribunal Superior de Bogotá, respaldado por la Corte).
Y sobre el alcance del parágrafo del artículo 402, la sentencia fue aún más precisa:
«La resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación del procedimiento al que alude el parágrafo del artículo 402 del Código Penal aplica cuando la obligación tributaria se extingue por pago o compensación de las sumas adeudadas. La norma no contempla que dichas figuras procedan cuando ha operado la prescripción de la acción de cobro coactivo, de modo que este fenómeno no puede servir de fundamento para una absolución.»
CSJ SP019-2026, 28 ene. 2026, rad. 65945.
La consecuencia práctica es importante: que la DIAN ya no pueda cobrar la deuda por la vía ejecutiva no significa que el imputado esté protegido penalmente. El delito se consumó en el momento en que venció el plazo de los dos meses sin que se realizara la consignación, y ese hecho histórico no desaparece por el transcurso del tiempo en sede tributaria. La única forma de terminar el proceso penal es el pago o compensación efectivos del capital más los intereses moratorios, sin importar si la acción de cobro coactivo ya prescribió en sede administrativa.
Casos reales: cómo ha resuelto la Corte Suprema este delito en 2024-2026
A continuación presentamos un resumen de los pronunciamientos más recientes de la Sala de Casación Penal sobre este delito, basados en los documentos oficiales descargados directamente del sistema WebRelatoria de la Corte.
SP019-2026 (rad. 65945, 28 ene. 2026). La Corte resolvió la impugnación especial de una representante legal condenada por primera vez en segunda instancia por el Tribunal de Bogotá, por no haber consignado sumas de retención en la fuente e IVA entre 2006 y 2011. El asunto central era si se había demostrado más allá de toda duda la existencia de la obligación tributaria por el período condenado. La Corte aprovechó la providencia para exponer con detalle los elementos del tipo penal y la jurisprudencia sobre extinción de la acción penal por pago, confirmando que esta opción procede incluso en sede de impugnación especial.
SP1593-2025 (rad. 65557, 4 jun. 2025). Caso de un representante legal de una precooperativa condenado a 48 meses de prisión por no haber consignado IVA de dos períodos por valor de $5.6 millones. El Tribunal de Santa Rosa de Viterbo había revocado una absolución del juez de primera instancia. La primera instancia había absuelto porque consideró que la DIAN no notificó personalmente al procesado los oficios persuasivos previos a la denuncia penal. La Corte examinó si ese argumento era suficiente para desvirtuar la conducta dolosa.
SP1863-2025 (rad. 68612, 10 sep. 2025). En este caso de casación, una representante legal fue condenada por no consignar IVA en múltiples períodos entre 2010 y 2014, por un valor total de $56.3 millones. La pena impuesta fue de 51 meses de prisión más multa de $94 millones. La defensa atacó en casación la negativa de conceder prisión domiciliaria dado el estado de salud y edad avanzada de la condenada. La Corte examinó si las instancias habían motivado suficientemente esa negativa y si la no presentación expresa de la solicitud en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906/2004 relevaba al juez de estudiarla de fondo.
SP2580-2025 (rad. 70143, 10 dic. 2025). El Tribunal de Buga condenó al propietario de un establecimiento de comercio a 48 meses de prisión por omitir la consignación de IVA de dos períodos de 2012. La deuda total, incluidos intereses, ascendía a $2.5 millones. El Juzgado de primera instancia había absuelto por falta de acreditación del estándar de conocimiento requerido para la condena. La Corte revisó la impugnación especial y analizó si las pruebas practicadas —entre ellas el testimonio de la funcionaria jefe de cobranzas de la DIAN— eran suficientes para sostener la condena.
SP3429-2024 (rad. 57858, 11 dic. 2024). Una representante legal de una empresa importadora fue condenada a 48 meses de prisión por el Tribunal de Pereira por no consignar IVA de tres períodos entre 2007 y 2009. La primera instancia absolvió argumentando que la prueba documental aportada por la Fiscalía —declaraciones tributarias— eran copias simples sin autenticar. El Tribunal revocó y condenó. La Corte examinó, vía impugnación especial, si la prueba documental era válida para sostener la condena y si la acusada era efectivamente la obligada tributaria en todos los períodos imputados.
¿Qué hacer si lo investigan por omisión del agente retenedor?
Si la DIAN presentó denuncia penal en su contra o si ya fue citado a una audiencia de imputación de cargos, actúe con rapidez. Estos son los pasos que le recomendamos:
1. Consulte con un abogado penalista antes de cualquier diligencia. No acuda a la Fiscalía, no haga declaraciones y no acepte cargos sin asesoría legal. La aceptación de cargos, aunque puede generar descuentos punitivos, tiene efectos que deben evaluarse con cuidado según las circunstancias específicas de su caso. Contáctenos aquí para una consulta confidencial.
2. Verifique el estado de la deuda con la DIAN. Solicite un estado de cuenta actualizado que incluya capital más intereses moratorios. El pago total —incluidos intereses— puede extinguir la acción penal. Si ya se inició el proceso, el paz y salvo expedido por la DIAN es la prueba central para solicitar la preclusión.
3. Evalúe si puede pagar o gestionar acuerdo de pago. El artículo 402 permite acuerdos de pago o compensación con saldos a favor ante la DIAN. Un abogado penalista con conocimiento tributario puede coordinar esta gestión en paralelo con la defensa penal.
4. Revise si realmente era el responsable tributario en todos los períodos acusados. La representación legal de una empresa cambia. Si durante alguno de los períodos imputados usted ya no era el representante legal, o si la empresa tenía un contador o apoderado a cargo de esas obligaciones, eso puede ser relevante para la defensa.
5. No subestime el proceso. Este delito tiene penas de hasta nueve años de prisión. Los jueces han negado la suspensión condicional de la pena en la mayoría de los casos revisados. Una defensa técnica adecuada puede marcar la diferencia entre una condena, una absolución o una preclusión por pago. Programe una consulta con nuestro equipo.
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Preguntas frecuentes sobre la omisión del agente retenedor
¿Qué es la omisión del agente retenedor o recaudador?
Es el delito tipificado en el artículo 402 del Código Penal colombiano que sanciona a quien, siendo agente retenedor, responsable del IVA, del impuesto nacional al consumo o recaudador de contribuciones públicas, no consigna al Estado las sumas recaudadas dentro de los dos meses siguientes al plazo fijado por el Gobierno Nacional. La pena es de 48 a 108 meses de prisión (4 a 9 años) más multa.
¿Cuántos años de prisión tiene el delito de omisión del agente retenedor en Colombia?
El artículo 402 del Código Penal, modificado por la Ley 1819 de 2016, establece una pena de 48 a 108 meses de prisión (entre 4 y 9 años), más multa equivalente al doble de lo no consignado. Adicionalmente se impone inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. En los casos recientes de la Corte Suprema (2024-2026), las condenas se han impuesto en el extremo mínimo de 48 meses.
¿Quién puede cometer el delito de omisión del agente retenedor?
Solo puede cometerlo quien tenga la calidad de agente retenedor, autorretenedor, responsable del IVA o del impuesto nacional al consumo, o recaudador de tasas o contribuciones públicas. En la práctica, el responsable suele ser el representante legal de la empresa durante los períodos tributarios incumplidos. La Corte Suprema ha precisado que si durante algún período la persona ya no ejercía esa función, no puede imputársele responsabilidad por ese lapso.
¿Se puede extinguir la acción penal pagando la deuda con la DIAN?
Sí. El parágrafo del artículo 402 del Código Penal establece que quien pague o compense la totalidad de la obligación tributaria —incluidos los intereses moratorios del Estatuto Tributario— tiene derecho a resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento, según la etapa del proceso. La Corte Suprema ha confirmado que esta extinción procede incluso en sede de impugnación especial. La prueba idónea es el paz y salvo expedido por la DIAN.
¿Prescribe el delito de omisión del agente retenedor?
Sí prescribe, pero el término es más largo de lo que muchos creen. El artículo 83 del Código Penal —modificado por la Ley 2098 de 2021— dispone que el término de prescripción se incrementa en la mitad cuando el responsable obra como agente retenedor o recaudador, pues el propio artículo 83 equipara expresamente esa calidad a la de servidor público para efectos de la prescripción. Para el artículo 402 vigente, la pena máxima es de 108 meses (9 años); aumentada en la mitad, la prescripción llega a 13 años y 6 meses. El término corre desde que se consuma el delito (vencimiento de los dos meses adicionales al plazo tributario) y es independiente por cada período tributario en concurso. Adicionalmente, el propio artículo 83 establece que la prescripción se suspende durante la vigencia de un acuerdo de pago suscrito con la DIAN sobre las obligaciones investigadas, hasta por cinco años adicionales.
¿Conceden prisión domiciliaria o suspensión de la pena en el delito de omisión del agente retenedor?
Por regla general, el artículo 68A del Código Penal prohíbe tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria para los delitos dolosos contra la Administración Pública. Como el artículo 402 está clasificado en ese título, aplica en principio esta restricción. No obstante, algunos tribunales han señalado que la omisión del agente retenedor no constituye un acto de corrupción en sentido estricto y que ello permite hacer excepciones a la prohibición. Las excepciones expresas del artículo 68A que sí pueden beneficiar al condenado son: la libertad condicional del artículo 64 CP; los beneficios del artículo 38G CP; la detención en el lugar de residencia por enfermedad grave, discapacidad o avanzada edad (numerales 2 a 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004); y, desde 2023, la situación de las mujeres cabeza de familia (parágrafo 3 del artículo 68A, Ley 2292 de 2023). Cada caso debe evaluarse con un abogado penalista para determinar cuáles de estas vías aplican.
¿Qué pasa si la empresa tenía problemas económicos y por eso no pagó?
Las dificultades económicas de la empresa no excluyen automáticamente la responsabilidad penal. La Corte Suprema ha señalado que el dolo en este delito se satisface con el conocimiento de la obligación y la voluntad de no cumplirla, sin que sea necesario demostrar un ánimo de lucro personal. Sin embargo, si se acredita que el responsable actuó en error invencible sobre la existencia o alcance de su obligación tributaria, eso podría excluir la responsabilidad. Cada caso debe analizarse con un abogado penalista.
¿Si la DIAN ya no puede cobrar la deuda porque prescribió en el Estatuto Tributario, también se extingue el proceso penal?
No. La prescripción de la acción de cobro coactivo (5 años según los artículos 634 y 638 del Estatuto Tributario) y la prescripción de la acción penal son instituciones independientes que operan en planos distintos. Cuando la DIAN declara prescrita la acción de cobro coactivo, pierde la facultad de perseguir la deuda por la vía ejecutiva administrativa, pero eso no extingue la responsabilidad penal. La Corte Suprema lo estableció expresamente en la sentencia SP019-2026 (rad. 65945, 28 ene. 2026): el parágrafo del artículo 402 del Código Penal solo permite terminar el proceso penal mediante pago o compensación efectivos de capital e intereses, no mediante la prescripción del cobro coactivo. En otras palabras, que la DIAN ya no pueda cobrar la deuda administrativamente no protege al imputado en el proceso penal. La única salida es pagar.
¿Qué debo hacer si la DIAN presentó denuncia penal en mi contra?
Lo primero es consultar con un abogado penalista antes de acudir a cualquier diligencia. No haga declaraciones ni acepte cargos sin asesoría especializada. Paralelamente, solicite a la DIAN el estado de cuenta actualizado con capital e intereses: si puede pagar la totalidad, eso puede extinguir el proceso penal. Si el proceso ya está en curso, su defensor puede solicitar la preclusión aportando el paz y salvo. Estudio Penal Abogados atiende casos de omisión del agente retenedor en todo el territorio nacional.
Luis Andrés González Rivera
Abogado de la Universidad Externado de Colombia y Especialista en Derecho Procesal Penal de esta misma casa de estudios.
Como Socio Fundador de Estudio Penal, lidera la estrategia de defensa en los escenarios más críticos del proceso. Su trayectoria incluye su paso por la firma Jaime Granados Peña & Asociados, donde perfeccionó la técnica del litigio en casos de alto perfil nacional.
Su práctica se distingue por una visión integral del conflicto: interviene desde la fase de investigación hasta el juicio oral con un enfoque técnico riguroso. Se especializa en Manejo de Crisis Penales, asumiendo la representación cuando la libertad y el patrimonio están en juego.