¿Es delito omitir el pago del impuesto sobre las ventas (IVA)?, ¿Qué consecuencias penales tiene no consignar oportunamente el IVA recaudado como consecuencia de mi actividad económica?

Recientemente la DIAN, mediante el comunicado de prensa No. 29 del mes de mayo del año 2023, dio a conocer que denunciará a 1.200 contribuyentes ante la Fiscalía General de la Nación por no consignar de manera oportuna sumas recaudadas por impuestos, tasas y contribuciones, dentro de las que se resaltan de manera principal el IVA y el impuesto al consumo.

En Colombia, quien estando obligado a recaudar y a pagar el impuesto al valor añadido IVA, no realice de manera oportuna su consignación a la DIAN, puede ser condenado a una pena que oscila entre los 48 y los 108 meses de prisión y una multa de hasta el doble de lo no consignado.

Lo anterior, en atención al delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador que se encuentra tipificado en el Artículo 302 del Código Penal Colombiano. Este delito, que nos permite dar respuesta a las inquietudes planteadas, puede cometerse de diferentes formas y escenarios, los cuales expondremos a continuación.

Efectivamente, y tal como lo hemos indicado, este delito puede ser cometido en primer lugar por el agente retenedor o responsable del impuesto IVA o el impuesto nacional al consumo, que no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por la DIAN para su presentación y pago.

Sin embargo, también comete este punible quien, estando obligado a recaudar estos impuestos, omita su recaudo. Es decir, quien no lo cobré al consumidor de un bien o servicio estando en la obligación de hacerlo. Por esta conducta se incurre exactamente en la misma pena mencionada al principio de este artículo.

Adicionalmente, este delito no solo se refiere al IVA y al impuesto al consumo, si no a la retención en la fuente o a cualquier tasa o contribución pública, por lo que omitir la obligación de consignar estas sumas recaudadas también conlleva la apertura de una investigación penal por el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador.

¿Qué han dicho respecto de este delito las Altas Cortes?

Mediante la Sentencia C- 290 del año 2019, la Corte Constitucional Colombiana declaro Exequible el Artículo 302 del Código Penal Colombiano. En esta sentencia consideró que: “el recaudo efectivo y eficiente de los recursos públicos a través del mecanismo en mención es de vital importancia desde el punto de vista constitucional, pues constituye una de las principales fuentes de liquidez del Estado para el cumplimiento de sus funciones públicas y la consecuente materialización de los fines del Estado Social de Derecho.”

Así mismo, dentro de la mencionada providencia, el alto Tribunal recordó que este delito no castiga al contribuyente que debe cancelar estos impuestos al momento de adquirir un bien o servicio, si no al agente retenedor: “quien actúa como intermediario entre el contribuyente y la administración tributaria, y se le asignan 2 funciones principales: de un lado, la deducción del monto correspondiente al tributo y, de otro, la declaración y consignación de las sumas retenidas.”

Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SP3423 del año 2021, condenó por este delito a un contribuyente que entre los años 2008 y 2009 omitió la realización de la consignación del IVA que había recaudado como consecuencia de su actividad como empresario.

Adicionalmente, este alto Tribunal recordó que el tipo penal de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador es de los denominados tipos penales en blanco: “cuyo contenido debe ser llenado con las disposiciones de índole tributaria a fin de establecer qué se entiende por retenedor o autorretenedor, y cuáles son los términos fijados para rendir cuentas ante la administración de impuestos”. Por lo que resulta importante, para ejercer la debida contradicción y defensa en este tipo de delitos, contar no solo con asesoría jurídica apropiada, sino también con asesoría contable con experiencia en este tipo de asuntos.

¿Dentro de una sociedad quien está expuesto a ser investigado por este delito?

Por expresa disposición del artículo 29 del Código Penal Colombiano, el miembro u órgano de representación autorizada o de hecho de una persona jurídica que realiza la conducta (por ser la sociedad el agente retenedor o recaudador) es el autor de este tipo de delitos.

Así mismo, según el texto que tipifica el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, quedan sometidas a las mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Lo que podría repercutir en la responsabilidad penal de las personas naturales encargadas área contable o el contador de la persona Jurídica

¿Es posible pagar y exonerarse, aunque ya se estén investigando estos delitos?

La persecución penal por el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador puede extinguirse si el contribuyente salda su obligación tributaria por concepto de IVA, Impuesto al Consumo, Retención en la fuente o contribución junto con los intereses a los que haya lugar.

Cabe resaltar que, para verificar las alternativas que en un caso concreto se tengan para precluir la acción penal o hacer frente a la denuncia interpuesta por la DIAN, es importante y primordial abordar la problemática de manera interdisciplinaria, esto es, con el trabajo mancomunado entre su representación legal y un contador con experiencia en la corrección de declaraciones y acuerdos de pago con la DIAN. 

En Estudio Penal Abogados no solo estamos dispuestos a defenderlo ante un proceso adelantado por este delito, también contamos con excelentes contadores aliados estratégicos, expertos en brindarle a nuestros clientes la mejor alternativa ante este tipo de inconvenientes que tanto afectan el patrimonio e incluso la libertad de los pequeños y medianos empresarios y administradores.