¿En qué consiste el delito de interés indebido en la celebración de contratos?

En Colombia el delito de interés indebido en la celebración de contratos está descrito en el artículo 409 del Código Penal en los siguientes términos: El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.

¿Qué pena corresponde al delito de interés indebido en la celebración de contratos?

En principio un servidor público que comete el delito de interés indebido en la celebración de contratos, de ser declarado penalmente responsable recibiría una pena de prisión de 64 a 216 meses además de la mula e inhabilitación previstas en el artículo 409 del Código.

Por esta razón, resultaría procedente la solicitud de detención intramural -sin perjuicio de la verificación de los demás requisitos- como medida de aseguramiento de conformidad con el numeral 2° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004. 

En caso de que se trate de un servidor público que pertenezca a los organismos de control del Estado -Procuraduría, Defensoría del Pueblo y Contraloría según los artículos 117 a 119 de la Constitución- la pena se incrementaría de una sexta parte a la mitad, quedando de 74 a 324 meses.

Antes de la vigencia de la Ley 890 de 2004 la pena de prisión para este delito era de 4 a 12 años. Lo anterior cobra importancia en los procesos penales que por este delito tramiten las salas de instrucción y primera instancia de la Corte Suprema de Justicia en contra de servidores públicos aforados constitucionales y legales.

Lo anterior, toda vez que si la conducta se cometió antes del 6 de diciembre de 2017 -fecha en la que mediante decisión proferida en el radicado 50969, la Corte cambió su jurisprudencia en este sentido- y el proceso se tramita conforme al Código de Procedimiento anterior, no tendría lugar la aplicación de los incrementos previstos por el artículo 14 de la mencionada Ley 890 de 2004.

Por tratarse de un delito contra la Administración Pública, en principio el artículo 68A del Código Penal prohíbe la concesión de subrogados y mecanismos sustitutivos tanto de la detención como de la prisión, las cuales serían intramurales.

No obstante, es necesario verificar caso a caso si existe tránsito de leyes en el tiempo y/o causales que hagan inaplicable tal prohibición en virtud del principio de la dignidad humana como ocurre cuando el procesado tiene más de 65 años, es una mujer embarazada, padece una enfermedad grave e incompatible con la prisión o es padre o madre cabeza de familia de un hijo menor de edad o incapacitado de forma permanente.

¿Un particular puede cometer el delito de interés indebido en la celebración de contratos?

A pesar de que el delito tiene un sujeto activo calificado, cual es el servidor público, conforme a las reglas de autoría y participación vigentes del artículo 30 del Código Penal, un particular podría ser interviniente de tal delito y como tal le correspondería una pena de 48 a 162 meses. 

¿Qué ha dicho la Corte Suprema de Justicia en relación con el delito de interés indebido en la celebración de contratos?

En providencia del 15 de marzo de 2021, dentro del radicado 49729, con ponencia del Magistrado Cesar Augusto Reyes Medina, la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, estableció algunas reglas y elementos de este comportamiento que podemos enlistar de la siguiente manera:

1.-          Puede cometerse en todas las etapas de la contratación pública, tanto tramitación como ejecución y liquidación.

2.-          El interés indebido consiste en dejar de ser imparcial y buscar el interés general para beneficiarse a sí mismo o beneficiar a un tercero.

3.-          No requiere que la actuación en la que se concreta el interés tenga algún defecto de legalidad, es justamente esta la diferencia con el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales del artículo 410 del Código Penal.

4.-          El bien jurídico tutelado no es el patrimonio de la administración o la bondad del bien o servicio contratado, sino la transparencia de la función pública y el interés general.