El delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales

El delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales está descrito en el artículo 410 del Código Penal en los siguientes términos: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.

¿Qué pena corresponde al delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales?

En principio un servidor público que comete el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, de ser declarado penalmente responsable recibiría una pena de prisión de 64 a 216 meses además de la mula e inhabilitación previstas en el artículo 410 del Código.

Por esta razón, resultaría procedente la solicitud de detención intramural -sin perjuicio de la verificación de los demás requisitos- como medida de aseguramiento de conformidad con el numeral 2° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004. 

En caso de que se trate de un servidor público que pertenezca a los organismos de control del Estado -Procuraduría, Defensoría del Pueblo y Contraloría según los artículos 117 a 119 de la Constitución- la pena se incrementaría de una sexta parte a la mitad, quedando de 74 a 324 meses.

Antes de la vigencia de la Ley 890 de 2004 la pena de prisión para este delito era de 4 a 12 años. Lo anterior cobra importancia en los procesos penales que por este delito tramiten las salas de instrucción y primera instancia de la Corte Suprema de Justicia en contra de servidores públicos aforados constitucionales y legales.

Lo anterior, toda vez que si la conducta se cometió antes del 6 de diciembre de 2017 -fecha en la que mediante decisión proferida en el radicado 50969, la Corte cambió su jurisprudencia en este sentido- y el proceso se tramita conforme al Código de Procedimiento anterior, no tendría lugar la aplicación de los incrementos previstos por el artículo 14 de la mencionada Ley
890 de 2004.

Por tratarse de un delito contra la Administración Pública, en principio el artículo 68A del Código Penal prohíbe la concesión de subrogados y mecanismos sustitutivos tanto de la detención como de la prisión, las cuales serían intramurales.

No obstante, es necesario verificar caso a caso si existe tránsito de leyes en el tiempo y/o causales que hagan inaplicable tal prohibición en virtud del principio de la dignidad humana como ocurre cuando el procesado tiene más de 65 años, es una mujer embarazada, padece una enfermedad grave e incompatible con la prisión o es padre o madre cabeza de familia de un hijo menor de edad o incapacitado de forma permanente.

¿Un particular puede cometer el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales?

A pesar de que el delito tiene un sujeto activo calificado, cual es el servidor público, conforme a las reglas de autoría y participación vigentes del artículo 30 del Código Penal, un particular podría ser interviniente de tal delito y como tal le correspondería una pena de 48 a 162 meses de prisión. 

¿Qué ha dicho la Corte Suprema de Justicia respecto al delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales?

En la sentencia de 22 de julio de 2020, proferida dentro del radicado 56609 y con ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar, la Corte Suprema de Justicia recogió las reglas establecidas en varias de sus sentencias en relación con el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, las cuales podemos enlistar de la siguiente manera:

El delito se comete cuando se incumplen los requisitos legales esenciales de un contrato estatal en su tramitación, celebración o liquidación.

Lo anterior, excluye las conductas cometidas durante la ejecución, las cuales serán consideradas atípicas.

Las dos conductas sancionadas por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales son: i) tramitar el contrato sin cumplir con sus requisitos legales esenciales; ii) celebrarlo o liquidarlo en las mismas condiciones.

Para saber si un requisito incumplido puede catalogarse de esencial, habrá que ver si al desconocerlo se violaron los principios de la contratación administrativa como los del planeación, transparencia, publicidad y selección objetiva.

Si el servidor público se interesa indebidamente en el contrato y para llevar a cabo dicho interés incurre en contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, el concurso será meramente aparente y deberá responder solamente por éste último en virtud de la regla de subsunción.